裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3197號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3197號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 張永昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17588號、第22406號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表所示之物，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得財物共計新臺幣參仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表所示之物，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得財物共計新臺幣捌萬貳仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑陸年陸月，扣案如附表所示之物，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得財物共計新臺幣捌萬伍仟元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於96年2月間某日起至同年6月間某日止，以每公克約1、200元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小勇 」之成年人，多次購入數量不詳之第三級毒品愷他命，並約在高雄市○○區○○路○○○號高雄市立高雄高工附近交易之，後分別於：㈠民國96年1月某日起至同年5月某日止，以行動電話門號0000000000號為聯絡販毒事宜之工具，與丁○○所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，每次均以1公克新臺幣（下同）600元之對價，共販賣第三級毒品愷他命五次予丁○○，並均約在高雄市○○路與裕誠路附近之八大海鮮餐廳交易之。㈡另復於96年4月某日，以價格10,000元，重量約30公克之第三級毒品愷他命，販賣予丙○○；於96年5月中旬，以價格36,000元，重量約10
0公克之第三級毒品愷他命，販賣予丙○○；於96年6月15日，以價格36,000元，重量約100公克之第三級毒品愷他命，販賣予丙○○，並均由丙○○前往乙○○位於高雄市○○區○○路○○○號7樓住處拿取之。 嗣經警 於96年6月15日當場在高雄市○○區○○路○○○號7樓之2乙○○住處查獲，並當場扣得千元紙鈔30張、第三級毒品愷他命3包（總驗後淨重47.4016公克）、中型夾鍊袋1包、小型夾鍊袋1包、施用愷他命之盤子、卡片、吸管各1個及NOKIA牌行動電話
1支等，始悉上情。
二、案經高雄市憲兵隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人丙○○於偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，本院審酌情形亦合法適當，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
二、又按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第15
9條之2所明定。經查，證人丁○○之警詢證述，與其審判中所述不符，然本院審其警詢證述距離案發時間較近，記憶自然較為清晰正確，此外，復無本院審理時被告在庭之壓力，較無迴護被告之立場，且其審理時之證述，與常情不符，有如後述，故具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，故亦應有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經被告及其辯護人於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無偽造之動機，亦無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承有於上揭時間、地點交付毒品給丙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：①丙○○是與伊共同出資一起向綽號「小勇」之人購買毒品愷他命②伊並沒有販賣毒品給丁○○，扣案第三級毒品是要供自己吸食之用云云。惟查：
㈠、上揭犯罪事實，業據證人丁○○、丙○○分別於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，扣案不明粉末3包確係第三級毒品愷他命，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年6月26日安鑑字第096001003號鑑定書在卷可稽，復有行動電話0000000000號、0000000000號通訊監察譯文、國防部南部軍事法院檢察署通訊監察書、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可按，亦有扣案千元紙鈔30張、第三級毒品愷他命3包（驗後淨重47.4
016公克）、中型夾鍊袋1包、小型夾鍊袋1包、施用愷他命之盤子、卡片、吸管各1個及NOKIA牌行動電話1支等物可資佐證。
㈡、據證人丁○○於警詢時證稱：行動電話0000000000門號是伊所使用，由伊外婆 陳許堪 名義申辦，伊知道被告乙○○有販賣第三級毒品K他命，是被告乙○○本人說的，伊有向被告乙○○購買過第三級毒品K他命，伊從96年1月至5月間，共向被告乙○○購買過第三級毒品K他命共5次，均由被告乙○○與伊約定在高雄市○○路與裕誠路口的大八海鮮餐廳進行交易，每次交易均是以一公克600元之價格進行之，伊最後一次向被告乙○○購買第三級毒品K他命是在96年5月底等語在卷，核與其通訊監察譯文內容所示，證人丁○○與被告乙○○之間有洽詢毒品價格、數量等之交易情節相符，再者，經本院勘驗證人丁○○警詢筆錄，其錄音內容與筆錄記載並無不符處，係基於自由陳述，亦無何不法取供之情事，故證人丁○○警詢證述，堪信為真。雖證人丁○○於本院審理時另改稱：通訊監察譯文中所指購買的物品「太極膠囊」係指電玩寶物，伊並非向被告購買第三級毒品云云，然查，①通訊監察譯文中被告與證人丁○○並提到「要吃」、「吃不下」、「要拿一粒給人家試看看」等語，按諸經驗法則，線上遊戲或電玩遊戲之虛擬寶物，如：太極膠囊一類之物，並無實體，更無食用與否之可能性，且其屬性個個相同，亦無試用看看之必要，故被告與證人丁○○通聯中所稱吃或試看看之物品，當係指毒品，而非指線上交易電玩寶物，其等所稱，顯係卸責之詞，委不足採；②此外，證人丁○○於本院審理時稱：警詢時是因為警察機關另外拿一份女生的筆錄要求 伊照著 回答云云，然經本院勘驗結果，本案卷內及相關可能之女性證人 許哲蜜 之警詢筆錄內容，均與證人丁○○之警詢證述內容不同，故證人丁○○此部分證稱難信為真；③參以，證人丁○○在本院審理時係在被告到庭親自聽聞之情形下作證，衡情即有基於情誼或害怕遭報復或其他壓力，而意圖袒護被告，使渠脫免刑責之動機及可能。綜上所述，證人丁○○審理時證述既有上開與常情不符之處，其前開所述，自難據採。被告辯稱顯係事後卸責之詞，委無理由，其有販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○之犯行，洵堪認定。
㈢、又查，被告乙○○先於警詢及偵訊時供稱：是伊向「小勇」購得第三級毒品後，再通知丙○○到伊住處拿購得之愷他命，丙○○是委託伊代購，伊沒有抽成，丙○○最後一次是於96年6月15日到伊家拿回所委託伊代購的第三級毒品等語在卷，後始於本院準備程序時改稱：係丙○○與伊一同到高雄高工附近，跟「小勇」購買並拿取毒品，伊與丙○○是合購毒品等語，顯見其供述前後不一，即有可疑。況證人丙○○始終證述係至被告乙○○住處，向被告乙○○拿取第三級毒品愷他命等語，而未曾證述過伊係與被告乙○○兩人一同前往高雄高工向綽號「小勇」之人購買毒品，是被告所辯，實難採信。再據證人丙○○於警詢及偵訊具結證稱：遭查獲之K他命毒品（毛重99.93公克）證物，是伊向一位叫 小傑 之男子購買來的，(提示被告乙○○照片影本）是的沒錯，這就是伊所稱叫小傑之男子，伊向被告乙○○購買過K他命毒品，於96年5、6月間，伊總共向被告乙○○購買過第三級毒品K他命3次，第一次是在96年4月底時，以新台幣1萬元整向被告乙○○購買第三級毒品K他命約30公克，第二次是在96年5月中旬時，以新台幣3萬6千元整，向被告乙○○購買第三級毒品K他命約100公克，第三次是在96年6月15日，以新台幣3萬6千元，向被告乙○○購買第三級毒品K他命約毛重99.93公克，上述購毒地點都是在被告乙○○位於高雄市○○區○○路○○○號7樓之2之住處，伊使用的行動電話號碼是0000000000，已用了2、3年等語在卷，核與被告乙○○與證人丙○○之通訊監察譯文內容所示，兩人間有洽詢毒品價格、數量等之交易情節相符，又按衡諸常情，一般人銜知販賣毒品犯行屬於重罪，而與共同出資合購毒品或者無償轉讓取得毒品等之情形顯然有別，證人等本身亦均有施用毒品經驗，當知所區別，況證人丙○○警詢證述經本院勘驗後，顯示其記載無誤，亦無不法取供等情形，係出於自由意思陳述，再者，證人與被告之間亦無仇怨，證人當無誣陷之理，綜上，證人丙○○警詢證述應為可採。至證人丙○○嗣後於本院審理時改稱係與被告合資購買毒品云云，與被告供述內容不一，且因被告到庭親自聽聞之情形下，衡情即有基於情誼或害怕遭報復或其他壓力，而意圖袒護被告，使渠脫免刑責之動機及可能，顯係迴護之詞，委不足採。被告所辯顯係事後卸責之詞，委無理由，其有販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○之犯行，洵堪認定。
㈣、此外，被告乙○○於本院審理時復自承：伊購買毒品之來源都只有一人，就是向綽號「小勇」之人購買，伊向「小勇」買第三級毒品愷他命，他都算我一公克1、2百元，市價是一公克5、6百元等語在卷（參本院卷第71頁），而被告以每公克5、6百元價格販出第三級毒品愷他命予證人丙○○、丁○○，業如上述，是顯有獲利甚明。綜上所述，本件事證已明，被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○、丁○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查Ketamine（愷他命，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款規定之第三級毒品，被告意圖營利而販入毒品復賣出，應依販賣既遂罪論處。核被告前開行為，係分別違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
至公訴人認為被告販賣第三級毒品予證人丙○○之行為，係犯同法條之運輸第三級毒品罪嫌，容有未恰，惟起訴之基本社會事實既屬同一，本院自應加以審理，合先敘明。被告乙○○就丁○○部分，雖係販賣5次，就丙○○部分，係販賣
3次，然皆為同一種類毒品、交易地點及方式相同、時間密切接近，參以販毒行為具有營利性質，本質上具有反覆性，基於罪罰相當原則，應各別論以集合犯之一罪。被告乙○○分別販賣予丁○○、丙○○二人第三級毒品愷他命之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查被告意圖牟利，竟販賣第三級毒品，對於社會之危害固屬非微，惟其所販賣第三級毒品之所得及次數非鉅，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，且其販賣對象為2人，數量亦非眾，散播毒品之範圍有限，被告乙○○尚屬年輕，違犯本案恐係一時失慮，又慮及第三級毒品之成癮性較第一、二級毒品低，其危害程度，綜上，如量處最低法定刑度，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，衡情堪可憫恕，茲均依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。爰審酌被告意圖獲利而販賣第三級毒品，使毒害擴散，加深國力損害、嚴重影響人民生命、身體、財產權益，實應重懲，復犯後猶未能坦承犯行，飾詞卸責，毫無悔意，及其犯罪之手段、動機、目的，販毒次數及獲利情形，生活狀況，素行情況，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並定其應執行刑。再按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟「愷他命」既屬第三級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證上開扣案之第三級毒品愷他命，應屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已（最高法院90年台非字第121號、92年台非字第138號判決意旨參照），附此敘明。至扣案第三級毒品愷他命3包（總驗後淨重47.4016公克），經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命之成分，均屬違禁物，業如前述，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命3包，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年臺上字第3263號判決意旨參照），是依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之物，須以屬犯人所有且供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限，與刑法第38條第1項第1款違禁物不問屬於犯人與否均沒收之規定相較之下，二者沒收之要件全然不同，則毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，尚難認為係刑法第38條第1項第1款之特別規定。故上開扣案之第三級毒品愷他命3包既屬違禁物，即無須再審酌該項毒品是否為犯人所有且供犯罪之用，應逕依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（毒品危害防制條例第19條第
1項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身，最高法院95年度臺上字第911號判決參照），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，即無庸併予宣告沒收。而各該包裝袋上殘有微量愷他命毒品，如予析離，虛耗成本而無實益，應與毒品整體同視，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
再按，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文；而依該項規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限，本件被告雖經扣案仟元紙鈔30張，然被告否認為販毒所得，無證據證明確係販毒所得或所用之物，故不予宣告沒收，然其本件販毒所得，核有5*600+10,000+36,000+36,000=85,000元，則應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之中型夾鍊帶1包、小型夾鏈袋1包、NOKIA牌行動電話1支，均為被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告或證人等供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。末，扣案之施用愷他命盤子、卡片、吸管1組，與本件販賣毒品犯行無涉，業據被告供承在卷，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月25日
刑事第十庭審判長法官何秀燕
法官顏銀秋法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月25日
書記官武凱葳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────────┐│編號│沒收物│├───┼─────────┤│1│第三級毒品愷他命3│││包（總驗後淨│││重47.4016公克）│└───┼─────────┤│2│中型夾鍊袋1包│├───┼─────────┤│3│小型夾鍊袋1包│├───┼─────────┤│4│NOKIA牌行動電話1支│└───┴─────────┘