裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第329號刑事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第329號上訴人即被告 張昌潔 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
100年度訴字第1479號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第2489號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告張昌潔（下稱被告）經原審論以「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年2月」。原審判決書於101年
1月11日送達被告屏東縣○○鄉○○路○○號住處，由同居人（父親） 張勝次 收受，被告於同年1月14日提起上訴，理由略稱「被告此次執行完畢重返社會後，決定痛改前非、杜絕惡習，在茶葉店工作，最後終無法戰勝多年惡習，此次惡習侵入，實是不能一蹴就改得了的。但被告真的有心想改掉惡習，而能實實在在的工作，請能再給被告機會，從輕量刑，不要再和社會斷層那麼久，不然再返社會時，就無法很快的被這個社會所接受，再次適應也要很久」，為此請予撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、原審以被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年2月」（事實、理由詳如附件，即原審判決書所示）。被告提起上訴，雖以書狀敘明上開上訴意旨。然查：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年臺非字第
473號判例意旨參照）。㈡原審已敘明：
⑴被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於100年9月14日上午，在屏東縣○○鄉○○路○○號，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次，係以一行為同時犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。
⑵被告前於92年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治
，於93年6月21日執行完畢（原審判決書誤載為93年6月22日執行完畢，應予更正）；再於94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑有期徒刑1年8月確定，於96年2月20日執行完畢，就本件犯行係屬累犯，加重其刑。
⑶審酌被告已曾因相同犯行經戒毒處遇及追訴處罰，猶未能知
所警惕，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，暨其施用毒品之動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
⑷原審上開認事用法，並無違誤；而就科刑部分，毒品危害防
制條例第10條第1項最低度法定刑即為有期徒刑6月（依累犯加重其刑後，最低法定刑則為有期徒刑7月），被告以一行為同時犯施用第一、二級毒品罪，原審審酌刑法第57條各款規定事項後，量處被告有期徒刑1年2月，已屬從輕量刑，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，核無不當。從而，原判決之論罪科刑，並無錯誤。
㈢被告上訴意旨以「被告此次惡習侵入，實是不能一蹴就改得
了的；被告真的有心想改掉惡習，如與社會斷層太久，將無法很快被社會所接受，及需很長之適應時間」為由。惟被告於本件查獲前，另於「97年9月13日12時許，在屏東縣○○鄉○○路○○號施用海洛因、甲基安非他命各1次」、「98年
5月2日13許時，在屏東縣○○鄉○○路○○號施用海洛因、甲基安非他命各1次」，經臺灣屏東地方法院分別以98年度訴字第77號、98年度訴字第1012號判處應執行刑有期徒刑10月、2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該案刑事判決書在卷可憑（見本院卷10-21頁）；且被告於本件查獲後約半個月，又另於「100年9月29日12時許，在屏東縣○○鄉○○路○○號施用海洛因、甲基安非他命各1次」，經臺灣屏東地方法院以100年度訴字第1510號判處應執行刑有期徒刑1年10月，有該案刑事判決書在卷可按（見本院卷22-2
3頁）；又被告入監執行上開有期徒刑10月、2年，於100年8月19日縮短刑期假釋出監後，即於100年9月14日再犯本件施用毒品犯行；顯見被告有一再施用第一、二級毒品之惡習，並無其所稱「決定痛改前非、杜絕惡習」之實據及事實。是自難認被告上訴理由有據，足以構成撤銷原判決之具體事由。
四、綜上所述，被告上訴理由，徒以「被告真的有心想改掉惡習，請能再給被告機會，從輕量刑」為由，指摘原判決不當云云；顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事、用法或量刑等，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸首揭說明，被告所提上開上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年3月16日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月16日
書記官林佳蓉附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第1479號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張昌潔男42歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第2489號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院告知其簡式審判程序之旨，聽取當事人意見後，裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主文張昌潔施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、張昌潔前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第332號裁定送強制戒治，於民國93年6月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第65號為不起訴處分確定。其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1250號判決判處有期徒刑1年2月、
8月，應執行有期徒刑1年8月確定，於96年2月20日執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月14日上午，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年9月16日，經上開檢察署觀護人通知採尿送驗，而悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人告發由同署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告張昌潔於本院審理時坦承不諱，而其為臺灣屏東地方法院檢察署觀護人採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀法確認，確呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，有臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（代碼編號：000000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（代碼編號：00000000
0號）各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於經強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用第一、二級毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其為前揭犯行而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷；檢察官認應分論併罰，容有未洽。另被告有如事實欄所示之前案紀錄，於96年2月20日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告已曾因相同犯行經戒毒處遇及追訴處罰，猶未能知所警惕，顯然漠視法令之禁制，惟其犯罪行為主要係戕害自身，且事後坦承犯行，犯後態度尚無不良，暨其施用毒品之動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第一庭法官許嘉仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月30日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。