臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第68號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第68號刑事判決

裁判日期：民國101年03月16日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第68號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭英隆上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第74號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27310號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭英隆基於在公眾得出入之場所賭博財物之單一犯意，自民國97年8月某日起至99年8月19日止，接續多次在真實姓名年籍不詳，綽號「味全仔」之成年男子（下稱「味全仔」）所經營公眾得出入之簽賭網站（http://www.nk999.net），由「味全仔」提供帳號、密碼予郭英隆，郭英隆取得下注帳號密碼後，在其高雄市○○區○○街○○巷○號之住處，以上網登入該網站頁面之方式下注。賭博方式為依電視轉播美國大聯盟職棒、日本職棒比賽得分情形，由郭英隆在上開簽賭網站簽注何隊輸贏，以該球賽比賽結果輸贏作為依據，郭英隆若有簽中，則由「味全仔」以1：0.95之賠率賠付賭金，郭英隆若未簽中，則由「味全仔」沒收郭英隆交付之賭金，每注金額從新臺幣（下同）1元至2000元不等，「味全仔」於每週二與郭英隆以現金交付之方式，結算賭資及簽中之彩金。
二、嗣於99年8月19日17時30分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之99年度聲搜字第001273號搜索票，執行搜索郭英隆位於高雄市○○區○○街○○巷○號之住處，並在上開住處扣得郭英隆所有，供本案賭博犯罪所用之個人電腦主機1臺、筆記簿1本（公訴意旨誤載為帳簿1本，應予更正），及與本案賭博犯罪無關之電話轉接盒7組（公訴意旨誤載為1組，應予更正），而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於本案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第28至30頁、第38頁），依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告郭英隆（下稱被告）對上開事實坦認不諱，並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查獲之現場照片11張等件在卷可稽（見警卷第36至40頁、第51至55頁），及個人電腦主機1臺、筆記簿1本等物扣案可資佐證。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按網際網路之虛擬空間，係透過電腦主機等物理上之場所、設備，以達其傳輸內容、訊息之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，且不特定之公眾（無論係會員制或非會員制）均得透過一定之電腦設備連結至某網站，而與架設或提供該網站之莊家對賭財物，此僅係賭博罪之行為態樣及刑法上「場所」之概念，伴隨科技發展而產生之改變，實與行為人親自前往賭博電玩店（亦有會員制或非會員制之別）與店家賭博財物之行為本質與可罰性均無不同。故被告在其住處，透過網際網路連線至地下網站，從事網路職棒簽賭之犯行，其雖係在住處上網為賭博行為，然依前揭說明，仍構成在公眾得出入之場所賭博。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告雖於97年8月某日起至99年8月19日止，多次上同一簽賭網站賭博財物，然其犯罪時間緊接、犯罪方法相同，顯係基於單一賭博犯意而為之接續行為，僅侵害一社會法益，故僅應論以一在公眾得出入之場所賭博財物罪。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第266條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告參與地下職棒簽賭，助長賭風，所為非是，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、所生危害，前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，素行尚佳等一切情狀，因而量處罰金2萬元，並諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。並敘明扣案之個人電腦主機1臺，為被告所有，業據被告供承在卷，其雖非被告當場賭博之器具，然仍屬供被告從事本件賭博所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；另扣案之筆記簿1本，為被告所有簽賭職棒賭博所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至扣案之電話轉接盒7組，核與本案之犯罪事實無直接關聯性，爰不予宣告沒收。復就檢察官起訴被告分別與「味全仔」及林秀粧間，共同涉犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博及刑法第266條第1項前段普通賭博罪嫌部分，敘明不另為無罪之諭知（詳後述）。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原判決就上開部分不另為無罪之諭知，有所違誤，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告與「味全仔」共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之集合犯意聯絡，自不詳時間起迄99年8月19日17時30分（公訴意旨誤載為17時40分，應予更正）遭警查獲止，在高雄市○○區○○街○○巷○號被告住處之公眾得出入之場所，經營職棒簽賭，由「味全仔」提供帳號、密碼供被告登入網站（http://www.nk999.net）操作頁面，供不特定之賭客取得下注帳號密碼後，以上網方式下注。賭博方式為依電視轉播美國大聯盟職棒、日本職棒比賽得分情形，由賭客在網站中簽注何隊輸贏，以該球賽比賽結果輸贏作為依據，賭客若有簽中，則由莊家即被告及「味全仔」以1：0.95之賠率賠付賭金，若未簽中，則由被告及「味全仔」沒收賭金朋分。被告復承上開集合犯意，另與林秀粧共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之集合犯意聯絡，自98年7月間起至99年8月19日17時30分（公訴意旨誤載為99年7月11日17時，應予更正）遭警查獲止，由被告提供以其妻 江嘉惠 名義申辦之00-0000000號（公訴意旨誤載為00-0000000號，應予更正）、00-0000000號市內電話，作為傳真轉接電話，林秀粧則提供其高雄市○○區○○街○○號、55號住處之公眾得出入之場所，經營俗稱六合彩賭博，聚集不特定多數人以傳真之方式簽賭下注，賭博方式為以每支牌二星75元、三星65元、四星65元方式下注，核對香港政府發行每星期二、四開獎之六合彩中獎號碼，若簽中二星得5700元彩金，簽中三星得5萬7000元彩金，簽中四星得75萬元之彩金，若未簽中，賭資則全歸被告及 林秀粧所 有。因認被告此部分所為，分別與「味全仔」及林秀粧共同涉犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博及刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌云云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第81
6號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分分別與「味全仔」、林秀粧共同涉犯圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行，係以警方在被告住處查獲之電腦主機1臺、筆記簿1本及電話轉接盒7組，為其論據。訊據被告 固坦 承有簽賭地下運動彩券，惟堅詞否認有何公訴意旨所載分別與「味全仔」、林秀粧共同圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：伊只有自己簽賭地下職棒賭博，並無提供他人下注簽賭等語。
四、經查：㈠被告被訴與「味全仔」共同經營地下職棒簽賭站部分：
⒈警方持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往被告住處搜索，
固查扣被告所有之電腦主機1臺、筆記簿1本及電話轉接盒
7組。而被告於偵查、原審及本院審理時，固亦坦認該筆記本為伊本人所記載，然始終堅稱僅係自己在玩地下職棒簽賭時，所記載之各球隊勝負比分及賠率，並非經營地下職棒簽賭站之帳簿資料等語（見警卷第14頁、偵卷第10頁、原審二卷第165頁、本院卷第45頁）。衡諸常情，苟被告確有經營地下職棒簽賭站供賭客投注，則筆記簿內應有賭客之簽注紀錄，憑以供日後核對彩金、賭資之用。然徵諸該筆記簿所記載之內容，確如被告所述，僅有各球隊勝負比分及賠率之記載而已，而並未有簽注之號碼、金額及人名代號等資料。準此，足認被告辯稱：該筆記本僅係自己在玩地下職棒簽賭時，所記載之各球隊勝負比分及賠率，並非經營地下職棒簽賭站之帳簿資料等語，信而有徵，而可採信。
⒉扣案之個人電腦主機1臺，被告雖自承為其所有，然衡之現
今社會，一般民眾家中多備有電腦主機供上網娛樂及查詢資料之用，足認電腦主機並非專供經營簽賭站所用之物。且質以員警查獲時所拍攝該電腦主機之螢幕畫面照片，僅有個人使用之帳號、簽注額度、各職業棒球隊之比賽場次、賠率等畫面，並未有任何下游賭客之帳號、代號、簽注金額等資料，此有查獲現場之電腦主機顯示螢幕畫面翻拍照片5張在卷可參（見警卷第53至55頁）。至扣案之電話轉接盒7組，雖非一般家庭日常生活所使用之物，然亦無積極證據足以證明係被告共同經營職棒簽賭站所用之物（詳後述）。更何況警員前往現場查扣時，並無發現有經營簽賭站慣用之傳真機等物。職是，實難以警方在被告住處扣得電腦主機1臺、筆記簿1本及電話轉接盒7組，逕認被告有與「味全仔」共同經營職棒簽賭站之犯行。
㈡被告被訴與林秀粧共同經營六合彩簽賭站部分：
⒈被告始終堅稱不認識林秀粧，並否認有與林秀粧共同經營六
合彩簽賭站之事實，核與證人即同案被告林秀粧於偵查及原審審理時陳稱：伊確實不認識郭英隆，也沒見過郭英隆，伊都是向綽號「 大仔 」之男子下注，「大仔」的電話是00-0000000、00-0000000號，這兩支電話是自動傳真機，伊是用伊的00-0000000號電話傳真下注單到上面兩支電話，且伊都是撥打大仔的聯絡電話0000000000號與「大仔」聯絡等語，互相符（見原審二卷第14至23頁）。
⒉觀諸林秀粧所據以聯絡簽賭六合彩上游「大仔」所提供之上
開市內電話00-0000000、00-0000000號（即附表一編號3、
4所示之電話號碼）及門號0000000000號行動電話，就上開
2支市內電話門號部分，固裝設於被告位於高雄市○○區○○街○○巷○號之住處，然此係由被告之胞兄 郭英郎 委託被告之妻江嘉惠所申設，被告並不知情，亦從未使用上開門號電話等情，業據證人即被告之妻江嘉惠於警詢中證述明確（見警卷第19至20頁），核與證人即被告之胞兄郭英郎於原審審理時之證述情節相符（見原審二卷第95至98頁），復有上開電話門號用戶資料及通聯記錄各1份在卷可稽（見警卷第22至24頁）。又上開供林秀粧傳真簽賭號碼之2支市內電話，均係轉接至被告之胞兄郭英郎位於高雄市○○區○○路○○○號4樓住處之00-0000000、00-0000000號市內電話（即附表二編號3、4所示），且未見上開市內電話有其他電話之通聯記錄乙節，亦有00-0000000、00-0000000號市內電話之門號用戶資料暨雙向通聯紀錄各1份在卷可參（見警卷第70至72頁、第107至108頁、第111至112頁）。衡諸常情，倘被告確有經營六合彩簽賭，又何需多此一舉，將上開供傳真六合彩簽賭號碼之市內電話，轉接至其兄郭英郎住處，且純供轉接傳真使用？此顯與常情不符。
⒊警方於被告住處除查扣上開2支市內電話門號外，尚查獲5
支市內電話，門號分別為如附表一編號1至2、5至7所示，亦同樣均轉接至被告之胞兄郭英郎上揭住處所裝設如附表二編號1至7所示之市內電話等情，有上開門號之用戶資料查詢及通聯紀錄各1份在卷可參（見警卷第29至34頁、第70至72頁、第107至108頁、第109至110頁、第111至112頁、第115至122頁、第123至128頁、第128至129頁、第129至132頁）。上開門號電話之每月通話及月租等費用，均係由被告之胞兄郭英郎將帳單交由真實姓名年籍不詳綽號「 阿發 」（下稱「阿發」）之人繳納乙情，業經證人郭英郎到庭證述屬實（見原審二卷第106至107頁）。⒋另就門號0000000000號行動電話部分，係由被告之胞姐郭淑
燕於93年2月5日所申辦，嗣交由被告之胞兄郭英郎使用乙節，業經證人 郭淑燕 於原審審理時證述明確（見原審二卷第
156至158頁），核與證人郭英郎於原審審理時證稱：該支門號手機是伊姐姐郭淑燕於94、95年所申辦，嗣交給伊使用等語相符（見原審二卷第107至108頁），並有臺灣大哥大股份有限公司100年7月20日法大字第100095314號書函暨門號0000000000行動用戶資料、相關申請資料影本各1份（用戶：郭淑燕）在卷可佐（見原審二卷第119頁至第139頁）。且上揭門號0000000000號行動電話之月租費、通話費，均係證人郭英郎交予「阿發」繳納，此業據證人郭淑燕、郭英郎於原審審理時到庭證述屬實（見原審二卷第162至164頁、第107至108頁），並有臺灣大哥大股份有限公司100年7月20日法大字第100095871號、100年7月21日字第100095871號書函暨門號0000000000用戶基本資料查詢、繳費紀錄表各1份（見原審二卷第119至122頁、第141至148頁）附卷可佐。準此，足認警方在被告住處所查扣之上開市內電話及行動電話門號，均非被告所申設及使用，不足執為不利於被告之認定，甚為明灼。
⒌被告堅稱不認識林秀粧，林秀粧亦陳稱：伊不認識郭英隆，
也沒見過郭英隆等情，業如上述。衡諸常情，苟被告確為林秀粧簽賭六合彩之上游，甚至與林秀粧共同經營六合彩簽賭站，則兩人理應互相認識，且互動應甚為頻繁，始符常理，豈有互不認識及素未謀面之理？且林秀粧被訴經營六合彩簽賭站，涉犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博及刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，亦迭據其於偵查及原審審理時自白犯罪，而經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定在案。倘林秀粧確有與被告共同經營六合彩簽賭站，則其隱瞞被告為共犯，並未對其有何減輕其刑之利益，然林秀粧卻迭於偵查及原審審理時，堅稱其不認識被告，未與被告共同經營六合彩簽賭站，而係與「大仔」共同經營，由此，足認被告辯稱其未與林秀粧共同經營六合彩簽賭站等語，尚非虛佞，洵可採信。益徵林秀粧經營六合彩之共犯「大仔」，確非被告，而係另有其人，亦可認定。
五、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段普通賭博罪間，有想像競合犯之裁上判一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、同案被告林秀粧部分，業經原審判處罪刑確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年3月16日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年3月16日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
（申設於被告郭英隆高雄市○○區○○街○○巷○號住處之市內電話門號）┌──┬─────┬─────────┐│編號│門號│備註│├──┼─────┼─────────┤│1│00-0000000│轉接至附表二編號1│├──┼─────┼─────────┤│2│00-0000000│轉接至附表二編號2│├──┼─────┼─────────┤│3│00-0000000│轉接至附表二編號3│├──┼─────┼─────────┤│4│00-0000000│轉接至附表二編號4│├──┼─────┼─────────┤│5│00-0000000│轉接至附表二編號5│├──┼─────┼─────────┤│6│00-0000000│轉接至附表二編號6│├──┼─────┼─────────┤│7│00-0000000│轉接至附表二編號7│└──┴─────┴─────────┘附表二：
（申設於被告郭英隆之胞兄郭英郎位於高雄市○○區○○路○○○號4樓住處之市內電話門號）┌──┬─────┬───────┐│編號│門號│備註│├──┼─────┼───────┤│1│00-0000000││├──┼─────┼───────┤│2│00-0000000││├──┼─────┼───────┤│3│00-0000000││├──┼─────┼───────┤│4│00-0000000││├──┼─────┼───────┤│5│00-0000000││├──┼─────┼───────┤│6│00-0000000││├──┼─────┼───────┤│7│00-0000000││└──┴─────┴───────┘