裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3433號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3433號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人應明銓律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1486號，中華民國95年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第10626號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾犯竊盜罪，經原審法院於民國（下同）八十九年七月三日以八十九年度易字第一八五四號判處有期徒刑一年確定，於九十一年二月二十五日縮刑期滿執行完畢；復犯竊盜罪，經原審法院於九十二年一月十七日以九十一年度易字第三三七六號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於九十二年二月十日判決確定，九十二年九月一日執行完畢；又因施用毒品案件，經原審法院於九十二年十二月三十一日以九十二年度訴字第二三六九號判處有期徒刑八月，於九十三年一月三十日判決確定，九十三年十二月二日執行完畢。
二、乙○○明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之概括犯意，於下列時地，連續轉讓安非他命予甲○○、 謝淑娟 、 陳志宏 、 蘇鴻昌 等四人：㈠於九十年至九十三年間某二日（按除甲○○於九十年九月八日起至九十一年十二月十二日止、九十三年三月三十日起至同年十二月三十一止在監執行期間，及乙○○於九十年一月一日起至九十一年二月二十五日止、九十二年四月一日起至九十二年八月三十一日止、九十二年十一月五日起至九十三年一月九日止、九十三年四月二日起至九十三年十二月十二日止在監執行期間以外），在臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號三樓甲○○住處，連續轉讓數量不詳之安非他命予甲○○施用，先後計二次；㈡於九十五年一月間某二日，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號五樓之三謝淑娟住處，轉讓數量不詳之安非他命予謝淑娟施用，先後計二次（謝淑娟施用毒品安非他命部分，經原審法院於九十五年六月二十六日以九十五年度毒聲字第一一二０號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒）；㈢於九十五年二月後某二日，在臺北縣○○鎮○○路陳志宏經營之麵攤對面，連續轉讓數量不詳之安非他命予陳志宏施用，先後計二次（陳志宏施用毒品安非他命部分，業經原審法院於九十五年四月二十一日以九十五年度毒聲字第八０二號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒）；㈣於九十五年農曆過年間某二日，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號蘇鴻昌住處及臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號乙○○住處，連續轉讓數量不詳之安非他命予蘇鴻昌施用，先後計二次（蘇鴻昌施用毒品安非他命部分，嗣經原審法院於九十五年六月三十日以九十五年度毒聲字第一二九五號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒）。
三、乙○○亦明知安非他命屬第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，於下列時地，連續販賣安非他命予謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌等三人：㈠自九十四年底某日起至九十五年二月間某日止，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號乙○○住處門口（起訴書誤載臺北縣○○鎮○○路某處），或該住處巷外之統一便利超商前，每次均以新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣數量不詳之安非他命予謝淑娟，前後共四次；㈡於九十五年二月二日下午六時二十分許，在陳志宏經營之前開麵攤，以一千元之價格，販賣數量不詳之安非他命予陳志宏一次；㈢自九十四年十二月間某日起至九十五年四月初某日止，在乙○○上開住處門口，每次均以一千元之價格，連續販賣數量不詳之安非他命予蘇鴻昌，先後計十次。嗣乙○○於九十五年四月二十日上午十時十分許，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號為警查獲，並扣得其施用安非他命時用之吸食器一組、殘渣袋一個，及其所有供販賣安非他命時聯絡使用之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支（不含門號卡）；同日上午十一時許，警方復在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號查獲蘇鴻昌，另於同日上午十一時二十分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號五樓之三住處，查獲謝淑娟、甲○○，並扣得供其二人施用之安非他命二包（毛重二十六公克、五點一公克）、夾鏈袋一包、針筒二支、塑膠鏟管三支；同日上午十一時三十分許，警方又在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號查獲陳志宏，並扣得供其施用安非他命用之吸食器一個及安非他命殘渣袋三個。
四、案經彰化縣政府警察局和美分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。查證人謝淑娟、甲○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上開證人警詢之陳述不得作為證據。另證人陳志宏、蘇鴻昌於警詢時所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，但證人陳志宏、蘇鴻昌於原審審理時經進行交互詰問後，其二人所證述之內容與警詢時證述之情節明顯不符（詳如後述），而審酌該二位證人警詢後於同日檢察官訊問時，均證稱警詢筆錄所述係出於自由意思，警詢內容實在等語（見偵查卷第一一九、一三六頁），足見其二人於警詢時係出於自由意志而為之陳述，且員警於詢問前亦已明確告知其二人「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，足認其二人警詢陳述均具有任意性，且證人陳志宏、蘇鴻昌於警詢時證述之內容，與其等於檢察官偵訊時具結後證述之情節大致相符，而警詢時並無出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之可能，況被告與證人陳志宏、蘇鴻昌分別為朋友及國中同學關係（見原審審判筆錄第二十五頁、偵查卷第十一頁背面），彼此間無任何仇怨嫌隙，其二人警詢時實無設詞誣陷被告之虞。綜上所述，證人陳志宏、蘇鴻昌於警詢中之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明被告轉讓、販賣安非他命之犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人陳志宏、蘇鴻昌於警詢中之證言，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。查證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌、甲○○於偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且為保障被告對上開證人之詰問權，原審於審理中依據當事人之聲請傳訊上開證人到庭進行交互詰問，而檢察官及被告、辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告就上開證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，且各該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，亦有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明（最高法院九十三年度臺上字第六五一○號判決意旨參考）。查本件彰化縣警察局係以偵辦毒品危害防制條例案件為由（通訊監察書之監察案由及涉嫌觸犯之法條係記載毒品危害防制條例第四條第一項之條文），向臺灣彰化地方法院檢察署聲請自九十五年一月六日上午十時起至九十五年二月三日上午十時止針對電話門號0000000000號號實施通訊監察，有台灣彰化地方法院檢察署九十五年一月四日９５年彰檢榮簡聲監續字第０００００七號通訊監察書（稿）影本及電話附表（稿）影本各一份在卷足憑，則該實施通訊監察係屬合法，殆屬無疑。再前開監聽錄音帶及調查站人員依通訊監察結果而製作如之譯文內容，業為被告所不否認，是以上開監聽之錄音及經勘驗與錄音內容相符之監聽譯文，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、轉讓安非他命部分：上開事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱（見原審九十五年七月十一日審判筆錄第三十六、三十七頁及本院審理筆錄），核與證人謝淑娟於原審審理中之證述、證人甲○○於偵查、原審審理中、證人陳志宏、蘇鴻昌分別於警詢、偵查及原審審理中證述之情節大致相符。又證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌於獲案之初經警採尿液檢驗送請檢驗結果，均檢出安非他命陽性成分，且分別經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒等情，有本院被告前案紀錄表三份、原審法院九十五年度毒聲字第一一二０號、第八０二號、第一二九五號裁定各一件、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二份在卷可憑。另證人甲○○於原審審理中證稱：被告於九十幾年間，至伊住處找伊胞兄，彼二人施用安非他命時， 伊有 拿來施用，伊施用安非他命時間是九十年到九十三年間，被告提供安非他命給伊施用二次等語，且被告於原審法院審理中供承伊有無償提供安非他命給甲○○施用二次，是很久以前的事等語，參以證人 正屘 於九十年九月八日起至九十一年十二月十二日止、九十三年三月三十日起至同年十二月三十一止在監執行，而被告於九十年一月一日起至九十一年二月二十五日止、九十二年四月一日起至九十二年八月三十一日止、九十二年十一月五日起至九十三年一月九日止、九十三年四月二日起至九十三年十二月十二日止亦在監執行，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，足認被告係於九十年至九十三年間某日（按除甲○○於九十年九月八日起至九十一年十二月十二日止、九十三年三月三十日起至同年十二月三十一止在監執行期間，及乙○○於九十年一月一日起至九十一年二月二十五日止、九十二年四月一日起至九十二年八月三十一日止、九十二年十一月五日起至九十三年一月九日止、九十三年四月二日起至九十三年十二月十二日止在監執行期間以外），無償轉讓安非他命予證人甲○○施用二次。足徵被告上開自白與事實相符，本件事證明確，被告無償轉讓安非他命之犯行洵堪認定。
二、販賣安非他命部分：訊據被告乙○○矢口否認有上揭連續販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌等人；謝淑娟是問伊有無安非他命可以購買，伊騙謝淑娟說有安非他命可以賣，並將謝淑娟交付之一千元拿去買海洛因供自己施用，並未販賣安非他命予謝淑娟；又陳志宏曾要伊幫忙調安非他命，因伊目的要騙陳志宏的錢乃應允之，但事後係將陳志宏交付之五百元或一千元，拿去購買海洛因，並未販賣安非他命予陳志宏；另證人蘇鴻昌曾打電話要伊幫忙調毒品，因蘇鴻昌知道伊經常騙錢，所以伊要向蘇鴻昌拿錢時，蘇鴻昌就未再交付，且伊當時向蘇鴻昌說要拿錢去向他人購買，蘇鴻昌就說不要，並沒有完成交易；伊本身並無款項可以購買安非他命回來轉賣謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌等人云云。惟查：
(一)證人謝淑娟於偵查中結證稱：「（安非他命來源為何？）拿錢向乙○○買的」、「（你自何時起向乙○○購買安非他命？最後一次購買是於何時？）我大約是於九十四年底間開始向他購買安非他命的，最後一次購買是九十五年二月底」、「（你向他購買金額為何？）新台幣一千元」、「（你向乙○○購買安非他命的地點為何？）去乙○○位於大埔的家中跟他購買的」、「（如何聯絡？）我是先以我的家用電話0000000000撥打給他手機號碼0000000000的手機，聯絡購買毒品事宜，我就跟他說有沒有，他說隔多久，要我去他家一樓等他，並問我要多少，我就跟他講要一千元」、「（前後跟他購買毒品幾次？）約四、五次」、「（提示卷附九十五年一月二十九日監聽譯文，是否為你與乙○○通話內容？）是我跟他通話內容，是我要向他購買安非他命，詳細內容如警詢筆錄所述」等語；於原審審理中結證稱：伊施用安非他命的來源是乙○○，伊是用家裡電話打乙○○０九一二的行動電話，問乙○○有無安非他命，乙○○問伊要多少，伊說一千元，並約在乙○○位於三峽大埔住處拿取安非他命，後來乙○○確實有交給伊一千元的一小包安非他命，伊取得放在身上後就回家，該安非他命已經被伊施用掉；偵查卷內乙○○使用0000000000行動電話與00000000號電話於九十五年一月二十九日之監聽譯文，是伊與乙○○的通話內容，譯文中「一張」是指一千元，而乙○○電話中說「不多拿一點」，是問伊要不要多拿一點安非他命，而打電話當時，乙○○說人在外面，隔沒多久就打電話向說其已回到家，該次電話結束後，伊在乙○○家門口取得安非他命；九十四年底是別人請伊跟乙○○買安非他命，伊說九十五年二月才開始買安非他命，是指買伊自己要施用的部分；包括幫別人買及自己要施用部分，伊總共向乙○○買過四、五次安非他命，每次都是買一千元，地點每次都是在其住處一樓門口，或該住處之巷子外面的ＳＥＶＥＮ─ＥＬＥＶＥＮ便利商店等語，已明確證稱被告自九十四年底起至九十五年二月間某日止，在被告住處門口或上開便利商店，每次均以一千元之價格，販賣數量不詳之安非他命予證人謝淑娟共約四、五次，其中九十四年底部分，是他人委請證人謝淑娟向被告購買安非他命，九十五年二月部分，則係證人謝淑娟買來供自己施用。
(二)證人謝淑娟於九十五年一月二十九日、同年二月一日分別以0000000000號、0000000000號電話，多次撥打被告使用之0000000000號行動電話號碼，向被告聯絡購買安非他命事宜，亦有通話監聽譯文二份在卷可稽（見九十五年度偵字第一０六二六號偵查卷第十五至十七頁及第二十六頁），復為被告及證人謝淑娟所不爭執，而證人謝淑娟於本件查獲時經警採其尿液檢驗結果，亦檢出安非他命陽性成分，其涉犯施用毒品安非他命部分，亦經原審法院於九十五年六月二十六日以九十五年度毒聲字第一一二０號裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒，有裁定書影本一份在卷為憑（見原審卷第一０九頁至一一０頁）。此外，復有被告販賣安非他命時持以聯絡使用之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支扣案可資佐證，足見證人謝淑娟於偵查及原審審理中之指證與事實相符，應堪採信。
(三)按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。查證人謝淑娟於偵查中證稱伊前後向被告購買毒品約四、五次等語，嗣於原審審理中改稱向被告買過安非他命二至三次等語，前後供述固有不一，惟證人謝淑娟經原審交互詰問後，已明確證稱：伊在偵查中是說有用錢跟被告買的有三次，被告請伊（施用）兩次，檢察官當時是問跟被告拿過幾次；伊向被告購買安非他命的次數，在檢察官訊問時所言才正確；九十四年底是別人請伊跟乙○○買安非他命，伊說九十五年二月才開始買安非他命，是指自己要施用的部分；包括幫別人買及自己要施用部分，伊總共向乙○○買過四、五次安非他命等語。參以被告於原審審理中供承確有免費請謝淑娟施用安非他命一、二次以及謝淑娟確有問伊有無安非他命可以購買等語，足見證人謝淑娟於原審審理中證述關於購買次數之內容，與事實相符，較為可採。又證人謝淑娟於原審證稱被告販賣安非他命予伊約四、五次等語，而實際上究係販賣四次或五次，因已無法查明，惟依罪疑惟輕原則，應認被告係販賣安非他命予證人謝淑娟四次。綜上所述，被告自九十四年底起至九十五年二月間某日止，在其住處門口或巷口便利商店，每次以一千元之價格，連續販賣數量不詳之安非他命予證人謝淑娟四次之犯行，堪以認定。至被告雖辯稱：伊係欺騙謝淑娟說有安非他命可以賣，事實上收錢後並未交付安非他命予謝淑娟云云，惟為證人謝淑娟於原審審理時所堅詞否認，且與上開證據不符，洵非足採。
(四)證人陳志宏於警詢供證：「我所吸食之毒品都是向朋友要來吸食的，有一次打電話向綽號「 明賜 」調安非他命，以我0000000000行動電話打給0000000000向綽號「明賜」男子購買」、「我共向綽號「明賜」購買一次毒品安非他命，購買一次」、「（警方提示監聽譯文及現場播放錄音帶內容（九十五年二月二日十七時四十八分十四秒）由你所有電話0000000000撥打給0000000000（綽號乙○○）電話，談話內容是否為你聯絡購買毒品（安非他命）事宜？金額為何？交易地點為何？由何人與你交易？）是我與綽號明賜聯絡購買毒品之電話，約我在賣蚵仔麵線店前，他拿來給我，由綽號明賜拿毒品來賣給我的，該次共購買新台幣一千元」、「（警方提示監聽譯文及現場播放錄音帶內容（九十五年二月二日十八時四分四十一秒）由你所有電話0000000000撥打給0000000000（綽號乙○○）電話，談話內容是否為你聯絡購買毒品（安非他命）事宜？金額為何？交易地點為何？由何人與你交易？）該通電話譯文內容，是與同前一次向綽號「明賜」接洽毒品，是同一次向他追毒品的」、「（警方提示監聽譯文及現場播放錄音帶內容（九十五年二月二日十八時二十分四十六秒）由你所有電話0000000000撥打給0000000000（綽號乙○○）電話，談話內容為何？）該通警方譯文內容，是與同前一次向綽號「明賜」接洽毒品，是同一次向他追毒品，他（指「明賜」）就說我到了，將毒品安非他命交給我」等語；於偵查中結證稱：「（安非他命來源為何？）大多是向朋友拿的，也有向乙○○買」、「（你自何時起向乙○○購買安非他命？）最後一次購買是於何時？）我大約是九十五年二月間開始向他購買安非他命的，只有購買這一次」、「（你向他購買金額為何？）新台幣一千元」、「（你向乙○○購買安非他命的地點為何？）我是在臺北縣三峽鎮我所開設麵攤附近巷底與他交易」、「（如何聯絡？）我事先以我的手機號碼0000000000撥打給他0000000000，聯絡購買毒品事宜，我問他明賜那邊有沒有？我要一張，他就說要晚一點。後來我就跟他約在我開的蚵仔麵攤旁的巷底交易」、「（提示卷附九十五年二月二日監聽譯文，是否是你與乙○○通話之內容？）是」、「聯絡何事？是我要向他購買安非他命，後來有交易成功」、「（譯文中一張是何意？）是我要向他購買新台幣一千元的安非他命」等語，已明確證稱被告於九十五年二月二日下午六時二十分許，在陳志宏經營之前開麵攤附近，以一千元之價格，販賣數量不詳之安非他命予陳志宏一次之事實。
(五)證人陳志宏於九十五年二月二日當日下午五、六時許，以0000000000號電話，多次撥打被告使用之0000000000號行動電話號碼，向被告聯絡購買安非他命事宜，亦有通話監聽譯文一份在卷可稽（見上開偵查卷第四十五頁）。此外，復有被告販賣安非他命時持以聯絡使用之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支扣案可資佐證。且證人陳志宏於本件查獲時經警採其尿液檢驗結果，檢出安非他命陽性成分，嗣經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒（原審法院九十五年四月二十一日以九十五年度毒聲字第八０二號裁定），有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，足見證人陳志宏於警訊、偵查中之指證與事實相符，應堪採信。至證人陳志宏於原審審理中雖改稱：伊於九十五年二月間有向乙○○購買安非他命，乙○○也確實有拿安非他命給伊，但乙○○並未向伊收錢云云，但與其於警詢、偵查中之供詞明顯不合，且證人陳志宏於偵查中供證伊在警詢筆錄所述是出於自由意思，內容實在等語；於原審審理中證述伊在和美分局製作筆錄時，警察及檢察官並未對伊刑求等語，顯見證人陳志宏於警詢、偵查中之供詞具任意性。再參酌證人陳志宏於原審審理中證稱伊於警詢、偵查中當時心想確實有跟被告買安非他命，而且也拿到安非他命，所以就講有成交，當時沒有想到有沒有金錢關係這麼重要，是九十五年六月二日觀察勒戒出所後問別人才知道嚴重性，因別人說有毒品金錢交易的罪很重等語，足徵證人陳志宏於原審審理中之證詞，已受他人之干擾；觀諸被告與證人陳志宏間，於九十五年二月二日下午五時、六時許之上開通話監聽譯文內容，證人陳志宏當時向被告表示是否有安非他命，伊要一張（指一千元）的量，被告回稱「好啦」後，雙方即約定在證人陳志宏之麵攤交易等情，與證人陳志宏警詢、偵查中供證情節相符，且證人陳志宏於原審審理中亦證述伊當時是要向被告購買一千元安非他命，雙方已經成交，伊也確實有拿到安非他命等語，而被告於原審審理中亦供承陳志宏有以電話聯絡，向伊購買安非他命等語；再者，本件亦復無證據證明證人陳志宏於原審審理中更異之詞與事實相符，或認其於警詢、偵查中之初供係虛偽，是以證人陳志宏於警詢、偵查中指證應屬可信，其於原審審理中翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞，尚難採信。被告於九十五年二月二日晚間六時許，在證人陳志宏經營之前開麵攤附近，以一千元之價格，販賣數量不詳之安非他命予證人陳志宏一次之犯行，堪以認定。至被告雖辯稱伊係騙陳志宏的錢，就只有騙陳志宏這一次而已，當時伊取走陳志宏的錢後，就去購買海洛因供自己施用，未將安非他命交給陳志宏云云；證人陳志宏於原審審理中亦證稱被告有一次跟伊拿五百元，但後來沒有拿安非他命拿給伊，該次也是伊打電話給被告，跟被告說要五百元的安非他命，結果被告將錢拿走，即不見人影等語，但查證人陳志宏供證該次係被告向其取走五百元欲購買安非他命而未交易部分，與證人陳志宏於警詢、偵查中證述於九十五年二月二日下午六時二十分許，以一千元向被告購買安非他命，雙方交易成功並取得被告交付之安非他命等語，並不相符，無非事後迴護被告之詞，自難採為被告有利之認定，被告執此爭辯，亦無足取。
(六)證人蘇鴻昌於警詢時供證：伊所吸食之安非他命是向被告購買的，購買價格為一千元，由乙○○本人跟伊交易，交易地點在乙○○住處門口，伊是以0000000000號電話撥打0000000000號電話跟乙○○聯絡，然後由乙○○告訴伊交易地點，伊大約從九十五年一月間開始向乙○○購買安非他命，大約每星期向其購買一次，共約十次，每次都是乙○○跟伊一手交錢一手交貨（安非他命），警方提示的監聽譯文（第一至八頁）內容都是伊向乙○○購買安非他命的內容等語；於偵查中結證稱：伊施用安非他命之來源，是向乙○○購買，伊於九十四年十二月間開始向乙○○購買安非他命，最後一次是九十五年三月底至四月初之間；伊是先以0000000000號行動電話撥打乙000000000000號行動電話，聯絡購買毒品事，伊問乙○○有沒有辦法，他就說要多少，五百還是一千元，伊就向他說要購買之金額，他如果準備好毒品就會打電話叫伊去他住處門口拿；伊向乙○○購買毒品有交易完成的，大約是十次，大約是一星期買一次；檢察官提示卷內九十五年一月二十七日、一月二十八日之通話監聽譯文內容，是伊向乙○○聯絡要向其購買安非他命，而譯文中「二張」，是伊要向其購買二千元的安非他命，但這次他身上沒有那麼多，最後只有向其買一千元，又九十五年一月二十八日譯文中「一包」，是一泡的意思，這次伊向乙○○購買一千元（安非他命），上開二次通話譯文之毒品安非他命交易都有交易完成等語；於原審審理中證稱：伊於電話中稱一張、一千，比較讚的、比較漂亮的，是指一千元安非他命，伊都是跟被告買一千元的安非他命等語，已明確證稱被告於九十四年十二月間起至九十五年三月底、四月初止，在被告住處門口次以一千元之價格，連續販賣數量不詳之安非他命予蘇鴻昌共十次。
(七)證人蘇鴻昌於九十五年一月二十七日、同月二十八日、三十一日、二月一日、二月二日，以0000000000號電話，多次撥打被告使用之0000000000號行動電話號碼，向被告聯絡購買安非他命事宜，亦有電話監聽譯文一份在卷（見上開偵查卷第三十七至四十四頁）及被告販賣安非他命時持以聯絡使用之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支扣案可資佐證。且證人蘇鴻昌於本件查獲時經警採其尿液檢驗結果，檢出安非他命陽性成分，嗣經原審法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，亦如前述，俱足認定證人蘇鴻昌在警訊、偵查及審理中之指證與事實相符，應堪採信。至證人蘇鴻昌於原審審理中雖改稱：伊以電話向被告聯絡購買安非他命後，每次被告事後都未將安非他命交給 伊云云 ，但證人蘇鴻昌上開審理中證述情詞，與其於警詢、偵查中之證詞不符，且證人蘇鴻昌於偵查中供證其警詢筆錄所述是出於自由意思，內容實在等語。再者，本件亦查無其他證據證明證人蘇鴻昌於警詢、偵查中之供證係出於不法取供，參以被告與證人蘇鴻昌間，於九十五年一月二十七日、同月二十八日、三十一日、二月一日、二月二日之上開通話監聽譯文內容，證人蘇鴻昌當時向被告表示是否有安非他命，其要一張（指一千元）或一千元的量，被告回稱「好啦」，雙方並約定在被告住處交易等情，與證人蘇鴻昌警詢、偵查中供證情節相符；且證人蘇鴻昌於原審審理中證稱其與被告間所為電話通話內容，是要向被告購買安非他命，伊每次都有將錢交給被告等語；被告於原審審理中亦供承蘇鴻昌有打電話跟伊說過要購買安非他命等語；且證人蘇鴻昌既供稱每次向被告購買安非他命，均有依約交付價款予被告，衡諸交易常情，如其於每次交付價款後，均未依約取得買賣標的物，何以仍一直打電話向被告購買安非他命，況依上開電話監聽譯文之內容，亦見證人蘇鴻昌有向被告抱怨交付價款後，未取得被告交付安非他命情事，足見證人蘇鴻昌於原審審理中證稱伊多次向被告購買安非他命，被告均未交付安非他命云云，顯與常情有違，應屬迴護被告之詞，不足採信，是以證人蘇鴻昌於警詢、偵查中指證與事實相符，較為可信，其於原審審理中之陳述情節與警詢、偵查中所述不合，尚難採信。被告於九十四年十二月間起至九十五年三月底、四月初止，在被告住處門口，每次以一千元之價格，連續販賣數量不詳之安非他命予蘇鴻昌共約十次之犯行，亦堪認定。至被告雖辯稱證人蘇鴻昌知道伊經常騙錢，所以伊要向蘇鴻昌拿錢時，蘇鴻昌就沒有給錢，且伊當時向蘇鴻昌說要拿錢去向他人購買，蘇鴻昌就說不要，並未完成交易云云，與證人蘇鴻昌警詢、偵查中證述情節及上開電話監聽譯文內容不符，亦與常情相悖，不足採信。
(八)按安非他命之非法交易，政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決參照）。經查：證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌均明確證稱被告除免費請其等施用安非他命外，另有每次以一千元之價金向被告購買安非他命等語，俱如前述，則被告若非有營利之意圖，且確實有利可圖，豈甘冒重刑處罰之危險而予販賣，足見被告有販賣安非他命營利之意圖，至為明顯。綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告販賣毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
(一)刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照。
(二)刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
(三)刑法第五十一條之規定，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
(四)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定論處。
二、查安非他命類藥品業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「禁藥」，且安非他命亦係毒品危害防制條例二條第二項第二款所規定之第二級毒品。又藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重。藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日起施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是以毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（本院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論意旨）。本件被告轉讓予證人甲○○、謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌之安非他命合計數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第八條第六項之一規定加重其刑之要件（即淨重十公克以上），依罪疑惟輕原則，應認被告轉讓安非他命予上開證人之數量未達淨重十公克以上。核被告轉讓安非他命禁藥予上開證人所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪；又被告販賣第二級毒品安非他命予證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。公訴意旨認被告轉讓安非他命所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟社會基本事實同一，自得變更起訴法條。被告持有安非他命之低度行為，分別為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次轉讓禁藥安非他命及先後多次販賣安非他命之行為，時間均各緊接，手段互亦相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並除販賣安非他命罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均加重其刑。被告轉讓安非他命予證人謝淑娟之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。查被告有如事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯有期徒刑以上之刑之各本罪，均應依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑，且除販賣安非他命罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均依法遞加重其刑。
三、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第五十一條第五款各規定，並審酌被告素行不佳，犯罪之動機、目的、手段及轉讓、販賣安非他命供他人施用，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，兼衡其轉讓、販賣之數量、時間長短，暨犯罪後坦承轉讓安非他命犯行，餘就販賣安非他命部分飾詞圖卸，未見悔意等一切情狀，分別處有期徒刑八年及有期徒刑一年，並依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑為有期徒刑八年十月，暨以扣案之ＳＨＡＲＰ牌行動電話一支，係被告所有供其販賣安非他命時與證人謝淑娟等人聯絡所用之物，業據被告及證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌供證在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；被告販賣安非他命予證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌所得價款，分別為四千元（每次一千元，計四次）、一千元（每次一千元，計一次）及一萬元（每次一千元，計十次），合計一萬五千元，雖未扣案，但屬被告販賣安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告無償轉讓予證人甲○○、謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌等四人施用之安非他命，及被告販賣予證人謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌等三人施用之安非他命，證人甲○○、謝淑娟、陳志宏、蘇鴻昌等人於原審均證稱已施用盡去，顯已滅失，自屬無從宣告沒收併銷燬之。又警方在被告住處扣得之吸食器一組、殘渣袋一個；在謝淑娟、甲○○住處扣得之安非他命二包（毛重二十六公克、五點一公克）、夾鏈袋一包、針筒二支、塑膠鏟管三支，以及在陳志宏住處扣得之吸食器一個、安非他命殘渣袋三個，分別係供被告、證人甲○○、謝淑娟、陳志宏施用毒品所用之物，且乏證據證明與被告轉讓或販賣毒品之犯行有關，乃不於本案宣告沒收或銷燬之。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允恰。公訴人上訴意旨，請求從重量刑，被告上訴意旨，針對連續販賣第二級毒品部分，仍執陳詞，否認犯罪，均為無理由，胥予駁回。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，並基於概括之犯意，自九十年五月間起至九十四年五月間止，在臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號三樓，連續以一千元不等之價格，販賣安非他命予甲○○約十次，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號判例可資參照。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六三五０判決同此意旨）。
三、公訴人認被告涉有此部分販賣安非他命犯行，無非係以證人甲○○於警詢、偵查中之證述及其於彰化縣政府警察局和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有此部分販賣安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予甲○○等語。
四、經查：證人甲○○於警詢之陳述，係傳聞證據，不得作為證據，已如前述。至證人甲○○於偵查中固證稱：伊大約是九十年五、六月間起開始向乙○○購買安非他命，只有買過那一次，金額一千元；伊是以手機0000000000號撥打電話給乙○○，聯絡購買毒品事宜，伊跟乙○○說要買多少錢的安非他命，乙○○說好，叫伊在住處樓下等，伊以前有跟乙○○買過十次以上等語，對於其向被告購買安非他命之次數，供述前後不一，已有瑕疵可指，且其於原審審理中證稱伊並未使用0000000000電話與被告聯絡購買毒品事宜，並否認曾向被告購買安非他命，顯見證人甲○○就其是否向被告購買安非他命一節，於偵查及原審審理中之供述明顯不符。再者，公訴意旨依證人甲○○於警詢之供述，認定被告於九十年五月間起至九十四年五月間止，連續以一千元不等之價格，販賣安非他命予甲○○約十次。惟查：證人甲○○自九十年九月八日起至九十一年十二月十二日止；自九十三年三月三十日起至九十四年五月十八日止，係分別在監所接受強制戒治及有期徒刑之執行，且被告亦自八十九年五月三十日起至九十一年二月二十五日；九十二年四月一日起至九十二年八月三十一日、九十二年十一月五日起至九十三年十二月一日止，分別在監所接受強制戒治及有期徒刑之執行等情，有本院被告前案紀錄表及在監在押紀錄各二份在卷可稽，足徵證人甲○○於偵查中指證被告販賣安非他命之時間，被告或證人甲○○絕大部分在監所執行中，是以證人甲○○該部分指述情節是否屬實，顯非無疑，自不能專憑其證言作為被告販賣安非他命事實之認定。況本件並未扣得被告所有足供販賣之安非他命，或分裝、秤量安非他命之販賣工具，卷內亦無證人甲○○以電話向被告購買安非他命之電話通聯話紀錄，自無從佐證證人甲○○於偵查中之指證與事實相符，是單憑證人甲○○先後歧異之證言，自不得作為認定被告犯罪之依據。此外，復查無其他積極證據證明被告有上開販賣安非他命犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人指與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官鄭水銓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。