裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第58號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告盧德旺指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告犯妨害性自主罪案件，不服臺灣臺北地方法院100年度侵訴字第83號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第21516號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧德旺成年人故意對少年犯乘機性交罪，共伍罪，各處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、盧德旺與Ａ女父親之胞姐為同居關係，與Ａ女甚為熟識，明知Ａ女（代號為000000000號，民國00年00月生，真實姓名、年籍資料詳卷附代號與真實姓名對照表）患有輕度智能障礙致對於性自主決定能力較一般人顯著低下，且知悉Ａ女當時就讀國中，為14歲以上未滿16歲之女子，竟認有機可乘，基於乘機性交之犯意，利用Ａ女年幼且輕度智能障礙之心智缺陷而不知抗拒，分別於民國98年12月間某日、99年年初某日、99年10月初某日、99年12月間某日、100年2月間某日，在新北市○○區○○路○○○號旁之安德公園涼亭內，分別藉給予新臺幣（下同）200元至2000元不等之金錢，與Ａ女建立友善關係以攏絡Ａ女，使患有輕度智能障礙心智缺陷之Ａ女不知抗拒，以其性器官插入Ａ女性器官之方式，與Ａ女分別為性交易行為共5次，並使Ａ女懷孕。嗣經Ａ女之母（代號為000000000A號，真實姓名、年籍資料詳卷附新北市政府警察局新店分局被害人年籍資料對照表）於100年2月23日上午9時許，因見Ａ女肚腹隆起後，偕同Ａ女前往住家附近診所身體健康檢查，方知Ａ女業已懷孕而報警處理，新北市政府警察局新店分局偵查隊員警經盧德旺同意後，採集盧德旺唾液與Ａ女經人工引產之胚胎，送請內政部警政署刑事警察局進行ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測，檢測結果盧德旺與Ａ女經人工引產之胚胎之親子關係機率預估為百分之99點00000000，始查獲上情。
二、案經被害人Ａ女、Ａ女之母訴請新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告盧德旺（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：對證據能力沒有意見等語明確（見本院卷第17-18頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承明知Ａ女就謮國中，且與Ａ女性交，惟否認明知Ａ女患有輕度智能不足，辯稱：Ａ女很聰明云云，經查：㈠告訴人Ａ女於警詢時指訴「伊有跟盧德旺發生性行為，不只
4次，第1次是98年12月間○○○區○○路小公園內涼亭，盧德旺約伊去買樂透，結果就帶伊到這個地方，他跟伊說給伊二百元，叫伊躺在涼亭地上，跟他發生性行為好不好，伊說好，所以就在你情我願下發生了性行為，陸續以相同的方式發生了性行為；因為他用金錢誘惑伊，伊係在你情我願下與盧德旺發生性行為，每次都是盧德旺打電話給伊，然後 伊回 撥給他，由他選擇地方，談好性交的價錢再發生性行為的，都是事後給錢的」等情節；而性侵之地點並經Ａ女及被告分別至新北市○○區○○路○○○號旁之安德公園指認無訛（見偵卷第18-23頁，偵字不公開卷第35-38頁）；又經採集被告唾液與Ａ女經人工引產之胚胎，送請內政部警政署刑事警察局進行ＤＮＡ－ＳＴＲ型別檢測，檢測結果盧德旺與Ａ女經人工引產之胚胎之親子關係機率預估為百分之99點00000000，有內政部警政署刑事警察局100年8月29日刑醫字第1000104561號鑑定書一份在卷可稽，是被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡又Ａ女曾經送財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院作心智鑑
定其結果：Ａ女之智商界於該智力測驗的平均值以下二個標準差至三個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於九歲至未滿十二歲之間，在特殊教育下可部份獨立自理生活，及從事半技術性或簡單技術性工作的輕度智能不足者；診斷紀錄為精神分裂智能不足，障礙原因為：多重因子、障礙部分為大腦、心智；目前申領智能障礙輕度之身心障礙手冊。有新北市政府101年3月9日北府社障字第1011349491號函及所附身心障礙者鑑定表在卷可參（見本院卷第29-33頁在卷），Ａ女應係心智缺陷之人無訛。
㈢另查，Ａ女直陳其與被告發生性交時，被告有給予約200至
2000元金錢，且為被告所是認，但以少量金錢給予Ａ女，顯與性交易對價相去甚遠；且被告與Ａ女及其家人甚為熟識，並曾長期居住在Ａ女家中，深知Ａ女之父母家人何時未在家中，其對Ａ女為性交行為前，先以電話連繫Ａ女外出，顯係為避開Ａ女父母之照顧管教，而被告帶Ａ女至公園涼亭為性交，一旦Ａ女呼救，或遭人撞見，被告自難脫免刑責，竟仍以給予金錢，僅係攏絡Ａ女而為性交，足徵被告係乘Ａ女智能障礙而不知抗拒，確信Ａ女不致對外求援，始大膽為上開犯行，難認Ａ女已與被告達成性交易之合致，可見被告知悉Ａ女係智能障礙之少女，對事理缺乏判斷力而不知抗拒，始會與被告為上開性交行為。
㈣綜上所述，被告所為上開對A女乘機性交罪行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為時之「兒童及少年福利法」，業於100年11月30日經總統令將名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，原兒童及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，『不在此限』」經移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，『從其規定』」。以上法規之變動，僅有用語之修正，修正前後無有利或不利於被告之情形，尚毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律。而上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，係屬刑法分則加重之性質，非單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年臺上第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議、99年度臺上字第1128號判決要旨參照）。
三、次按兒童及少年性交易防制條例第二條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用，最高法院93年度臺上字第4115號著有裁判意旨參照。核被告所為，係犯刑法第225條第1項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯乘機性交罪。起訴意旨認被告所為係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之人為性交易，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告係已滿20歲之成年人，Ａ女為14歲以上未滿16歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原判決予論罪科刑，固非無見，惟查，被告利用Ａ女年幼且心智缺陷，以金錢誘之，以資攏絡，使其不反對為性交行為，難認彼此間已達成性交易之意思合致，被告知悉Ａ女為智能不足之少女，竟利用其不知抗拒而為前開性交行為，業經本院論述如前，原審仍認被告所為，犯有刑法第227條第3項對未成年人為性交罪，於法自有未合。檢察官上訴意旨：Ａ女係領有輕度智障手冊之人，對通常事務之智力本未達一般人之程度，原審判決未審酌刑法第225條之立法意旨，查明Ａ女對性行為實際意涵之理解能力，顯有未洽；且被告自88年起至95年止，與Ａ女父親之姐 王月霞 為同居關係，與Ａ女十分熟識，被告當然明白Ａ女係智能有缺陷之人，竟仍以金錢作誘餌連續多次性侵得逞，犯後亦無悔意未對Ａ女及其父母作何道歉或補償之行為，原審量刑過輕等語，為有理由，原判決有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為逞其色慾，多次對於未滿16歲且智能缺陷之Ａ女為性交犯行，所為對於Ａ女之身心健康、人格發展創傷甚鉅，亦見被告欠缺尊重他人身體自主權之觀念，及其犯罪之手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國101年4月26日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家賢中華民國101年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。