裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴緝字第143號刑事判決
裁判日期：民國104年08月25日
裁判案由：妨害兵役
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴緝字第143號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告許自財上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第10551號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告許自財為大陸來台之役齡男子，於民國89年1月18日即在台初次設籍，並於90年5月21日遷入設籍臺北縣樹林市○○街○段○○○巷○弄○號3樓，明知其於民國91年8月22日經核准出境，應於同年10月22日前返國，竟基於避免徵兵處理之故意而逾期未返國，經臺北縣樹林市公所於91年10月29日發函催告其應接受徵兵檢查，仍未返國。
因認被告所為違反妨害兵役治罪條例第3條第7款核准出境後屆期未歸，經催告仍未返國致未能接受徵兵處理罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年
7月1日修正施行之刑法第2條第1項亦有明定。又刑法第80條第1項修正提高追訴時效期間，該追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，本應依新修正刑法第2條第1項比較新舊法，惟因刑法施行法第8條之1另定有：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為刑法第2條第1項之特別規定，自應優先適用。據此，關於追訴權時效，修正後刑法第80條第1項將時效期間修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：
一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。」，相較於修正前同條項款規定之期間即「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上、3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。」，自以修正前刑法第80條第1項規定有利於被告，是本件追訴權時效期間應適用修正前之規定，且關於追訴權時效之停止進行及期間、計算等，亦均應一體適用修正前刑法第83條之規定。
三、再按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條第1項、第3項定有明文。故案經提起公訴或自訴，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，應停止進行至法定追訴期間4分之1。又（修正前）刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照)。
四、查被告於91年間涉嫌違反妨害兵役治罪條例第3條第7款核准出境後屆期未歸，經催告仍未返國致未能接受徵兵處理罪，其犯罪行為終了日為91年10月29日，由檢察官於92年5月15日開始偵查，於同年6月13日提起公訴，並於同年6月23日繫屬本院，嗣因被告逃匿，經本院於同年8月18日發佈通緝，致審判之程序不能繼續，則本件被告被訴前開罪名之追訴權時效應已於104年8月1日完成，分述如下：
㈠被告被訴違反妨害兵役治罪條例第3條第7款核准出境後屆
期未歸，經催告仍未返國致未能接受徵兵處理罪，法定本刑為5年以下有期徒刑，則依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間為10年，加計追訴權之時效停止原因繼續存在期間達於時效期間4分之1者，停止原因視為消滅之規定，有2年6月為追訴權時效停止進行之期間，則上開罪名之追訴權時效期間為12年6月。
㈡被告犯罪行為終了日為91年10月29日，前由臺北縣政府（現
改制為新北市政府）函送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）偵辦，於92年5月15日經檢察官開始偵查本案，此有臺北縣政府92年5月14日北府兵徵字第0000000000號函上臺灣板橋地方法院檢察署收文戳1枚在卷 可佐 （參見92年度偵字第10551號偵查卷第2頁），並於92年6月23日起訴繫屬於本院，嗣因被告逃匿，由本院於
92年8月18日發布通緝，致審判之程序無法進行，依前揭說明，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，而應予以加計（期間為3月3日），復加計前述12年6月時效停止進行期間，則本案之追訴權時效，經計算應已於10
4年8月1日完成。㈢綜上，本件追訴權時效既已完成，揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如
主文。中華民國104年8月25日
刑事第三庭審判長法官白光華
法官陳伯厚法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高智皇中華民國104年8月26日