臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 105年度南簡字第269號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
被 告 吳進興
吳月秀
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年4
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就附表所示之不動產，於民國八十四年二月十六日經
臺南市 安南 地政事務所以 安南土 字第○○二九九六號收件，設定
之抵押權所擔保之新臺幣伍拾萬元債權不存在。
被告吳月秀應將前項抵押權設定登記予以 塗銷 。
訴訟費用新臺幣貳仟伍佰肆拾元由被告各負擔新台幣壹仟貳佰柒
拾元。
事實及理由
一、被告二人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
（一）緣原告對被告吳進興已取得本院所核發之104年度司執字
第80504號債權憑證在案，被告吳進興應清償原告新臺幣
（下同）238,551元及依執行名義應清償之利息等，是以
雙方確實有債權債務關係存在。然原告屢經催討，被告吳
進興皆未清償，原告欲對被告吳進興名下之財產強制執行
，始發現被告吳進興於民國84年2月16日將如附表所示之
不動產（下稱系爭土地），設定500,000元之普通抵押債
權予被告吳月秀。系爭土地因被告間設定普通抵押債權高
達500,000元，致本院104年度司執字第80504號強制執行
案件認原告執行無拍賣實益撤銷查封而終結執行程序，原
告因此無法就系爭不動產取償，是被告間所設定之抵押權
確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否將
影響原告受償之權利。且原告主張系爭抵押權擔保之債權
不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行
為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法
上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決
加以排除，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之
法律上利益。
（二）系爭抵押權設定迄今已逾20年，亦未見抵押權人積極追償
，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金
錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押擔保債權係非真
實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。
本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存
在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不
存在之消極確認之訴，參照最高法院19年度上字第385號
、42年台上字第170號判例要旨及司法院院字第2269號解
釋意旨，被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事
實，負舉證責任。又參照最高法院70年台上字第1488號裁
判要旨，設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不
成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力
。如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。
（三）況且，被告等於84年2月16日設定系爭抵押權，系爭抵押
權所擔保之債權存續期間僅至84年5月14日，則縱被告於
當時即有借款債權發生，迄至99年5月14日止，本於該債
權所生請求權因15年間不行使而消滅。被告於請求權消滅
時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，依民法第880條
規定，系爭抵押權亦應消滅。故縱使被告間就借款債權確
能提出相關舉證以證明存在，亦因該債權之時效已均消滅
，惟土地登記簿現仍存有系爭抵押權登記，被告吳進興復
怠於行使回復原狀之權利，則原告因保全債權，依民法第
242條之規定，得以自己名義，代位被告吳進興，請求被
告吳月秀塗銷系爭抵押權登記以除去妨害。爰依民法第
113條、第242條、第767條之規定提起消極確認之訴，請
求確認被告間系爭土地抵押權擔保之債權不存在，抵押權
登記行為無效，並代位被告吳進興請求被告吳月秀塗銷系
爭土地之抵押權設定登記行為等語。
（四）並聲明：如主文所示。
三、被告二人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或
陳述。
四、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，
係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有
受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去
之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前
開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求
確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院
42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第
1240號判例意旨可資參照。查本件原告以被告吳進興對被
告吳月秀以所有系爭土地所設定之抵押權，影響其對被告
吳進興債權受償權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之
債權不存在。是以，被告間債權債務關係存否不明之狀態
，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得
以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起
本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
（二）次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存
在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵
押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押
權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，
自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。復按消極確
認之訴，應由被告負舉證責任，最高法院19年上字第358
號判例可資參照；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存
在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條
件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債
權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已
成立，最高法院83年度臺上字第1646號、89年度臺上字第
1086號判決要旨可資參考。經查，觀之原告提出之被告吳
進興所有系爭土地之土地登記謄本，系爭土地之抵押權應
為普通抵押權，此有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院
105年度司南簡調字第35號卷第6頁至第9頁、第32頁至第
35頁）。又查，本件依系爭土地之土地登記簿謄本之記載
，系爭土地固有本金500,000元債權之普通抵押權設定登
記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保
之債權是否存在。本件原告既已否認被告間系爭抵押權所
擔保之借款債權存在，揆諸上開判決要旨，被告自應就系
爭債權存在之事實負舉證之責，惟被告吳進興、吳月秀二
人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出
任何書狀作有利於己之陳述以供本院斟酌，渠等既未能證
明系爭抵押權從屬之擔保債權（借款債權或其他原因債權
）存在，則自無法認定被告吳進興與被告吳月秀間曾成立
任何債權關係，原告上開主張之事實，自堪信為真實。
（三）綜上所述，普通抵押權既係從屬於債權而存在，必先有被
擔保之債權存在，而後普通抵押權始得成立，而本件被告
間設定之系爭抵押權，既無消費借貸關係或其他債權關係
存在，已如前述，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原
告為被告吳進興之債權人，該抵押權之設定登記對於原告
債權之受償自有妨害。從而，原告請求確認被告吳進興與
被告吳月秀間就被告吳進興所有系爭土地，於84年2月16
日在臺南市安南地政事務所設定抵押權（登記字號安南土
字第002996號）登記所擔保總金額50萬元之債權不存在，
並代位被告吳進興請求被告吳月秀塗銷系爭抵押權之設定
登記，均為有理由，應予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人
數，平均分擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為
訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及
第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為2,540元
（即第一審裁判費），被告二人既受敗訴判決，應平均負擔
上開訴訟費用，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如
主文第3項所示。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項
前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主
文。
中華民國105年4月21日
臺南簡易庭法官周素秋
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提
出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月21日
書記官洪翊學
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│附表：│
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│編│土地坐落││面積│設定權利│
│號├───┬────┬───┬───┬─────┤地目├────┤範圍│
││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││平方公尺││
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│1│臺南市○○○區○鎮○段││0000－0000│建│182.32│4分之1│
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│2│臺南市○○○區○鎮○段││0000－0000│建│12.07│4分之1│
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