裁判字號：臺灣高雄地方法院94年婚字第1552號民事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：履行同居
臺灣高雄地方法院民事判決94年度婚字第1552號原告乙○○訴訟代理人 康四評 律師被告甲○○上當事人間請求履行同居事件，本院於民國95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第572條第1項定有明文。本件原告起訴時訴請被告應履行同居，惟於本院言詞辯論終結前，變更其先位聲明為訴請准原告與被告離婚，備位聲明訴請被告應與原告同居，則依前開法律規定，其訴之變更於法無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、程序部分：
一、原告起訴主張：兩造為夫妻，婚後同住於高雄市○○區○○街51之4號，並育有已成年之長子 吳志鑫 、長女 吳沁芸 、次子 吳志勇 三人。不意被告竟自民國86年間無故離家出走，未說明其行止，更未曾負擔兩造三名子女之扶養費用，致使原告須獨立扶養三名子女長大成年，備極辛苦，尤有甚者，原告因子女就學而申請戶籍謄本時，竟發現被告在外認領訴外人 吳姿穎 為次女，則顯係被告在外與人同居另行生育子女，被告雖偶會撥電話與原告聯絡，然均係問原告或子女其行動電話帳單多少錢，或請託原告母子女代繳等，此外均未再過問原告母子女之生活情形，原告現在亦不知到被告人住何處，但被告迄今仍未返家與原告同住，則被告存心拋妻棄子，顯係惡意遺棄原告於繼續狀態中，至此原告已無法再與被告繼續維持婚姻關係，為此依據民法第1052條第1項第5款惡意遺棄規定，請求判決離婚等語，並聲明：先位聲明求為判決如主文所示；備位聲明求為判決被告應與原告同居。被告則經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、得心證之理由：㈠經查，原告前揭主張事實，業據其提出戶籍謄本2份為證，
且參諸上開被告及訴外人吳姿穎之戶籍謄本所載，訴外人吳姿穎於00年0月00日出生，被告並於78年2月21日認領吳姿穎為其女。且證人即兩造之長子吳志鑫到庭證稱：「我們都沒有跟被告甲○○同住」、「（被告何時離家？）正確時間我不清楚，但是我84年間入伍之前，被告就是偶而才回家，我從入伍後就沒有再見過被告，也沒有打電話給我及來看我。」「（被告自離家迄今是否都沒有回來同住？）是的。」；兩造之長女吳沁芸到庭證稱：「（被告有無與妳聯繫？）被告有一次來電，剛好原告住院，所以由我接到電話，被告只是告訴我說他的電話帳單，請我幫他繳納，我有跟被告講過原告住院，但是被告都沒有來看原告，原告那時住院約2星期。被告在我五專時就離家，之後就沒有再支付我的學費及生活費用。」、「（被告自離家迄今是否都沒有回來同住？）是的。」；證人即兩造之次子吳志勇亦到庭證稱：「被告離家時間我不太有印象，但是他離家迄今約有7、8年，被告都沒有跟我聯繫，也沒有回家來看我們，也沒有負擔家裡之生活費及我的學費。」、「（被告自離家迄今是否都沒有回來同住？）是的。」等語明確（見本院94年2月25日準備程序筆錄）。而被告受合法通知後並未到庭，亦未提出書面作何聲明或陳述，自難認被告有何不能同居之正當理由，綜參上情，堪信原告之主張為真實。
㈡按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為判決離
婚之原因，民法第1052條第1項第5款定有明文。本件被告離家出走，未將行止告知原告，迄今八載有餘，均未返家與原告共同生活，又無不能同居之正當理由，且被告自離家後不負擔家庭生活費用，使原告需獨自扶養三名子女，而未盡對原告及子女之扶養責任；況被告早於離家前，即在外另與人生育子女，被告離家後雖有打電話與原告母子女聯繫，然均是請託代繳電話帳單等事宜，並未關心原告母子女之生活，甚至在知悉原告生病之際，亦未前往醫院探視照料，則被告顯無與原告共同居住、相互扶持之誠摯心意，堪認被告不僅有違背同居義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係惡意遺棄原告於繼續狀態中，原告據以訴請判決離婚，依法並無不合，應予准許。本件原告先位聲明訴請與被告離婚既經本院准許，其備位請求履行同居部分，即無再予審酌之必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月7日
家事法庭審判長法官廖家陽
法官陳淑卿法官黃苙荌上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年3月7日
書記官周綉美