臺灣高等法院95年度上訴字第591號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第591號刑事判決

裁判日期：民國95年07月12日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第591號上訴人即被告丁○○
現另案於臺灣臺北監獄執行選任辯護人 楊景超 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣士林地方法院94年度重訴字第18號，中華民國94年12月6日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第8450號、第9396號、第9808號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權柒年。
事實
一、丁○○曾於民國88年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月確定，89年11月19日縮刑執行完畢；91年間，因恐嚇案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6月確定，92年1月6日執行完畢；又於93年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，甫於94年5月19日執行完畢。
二、丁○○猶不知悛悔，於94年8月12日20時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○號之檳榔店內飲酒，於同日21時許飲畢（未達心神喪失或精神耗弱之程度)，步行返回附近新明路426巷之「當代京品」集合住宅新建工程之工地內，脫光衣物裸體臥地休息，因不滿經過上開工地之不明人士注視，自「當代京品」工地內拾取長、寬、高約58×6×6公分用以鎚釘板模之大型舊實木木棍1支跑出該工地，欲追打該不明男子，嗣追至新明路380巷6弄6號前，因未追獲該不明男子，即進入新明路380巷6弄6號地下1樓內，詢問在該處之 林振輝 是否有見到一不明男子之去向，林振輝見丁○○赤身裸體，懷疑其行止異常，懼怕遭丁○○毆打，不敢離去，即在該地下1樓樓梯口處聽丁○○說話，適有年已逾71歲之住戶 林明雄 經過，林明雄隨口問丁○○：「你來幹什麼」之語後，繼續緩步向前步行，丁○○誤認林明雄係口出穢言，甚為惱怒，丁○○當時對於其所持有之上開大型木棍1支，質地堅硬，甚為沈重，持以朝人體腦部所在之頭部要害處猛力揮擊，可能因揮擊所用之力量甚猛，再加以該木棍堅硬、沈重，使人體頭部內脆弱且係人命所繫之腦部重要器官因受該木棍重擊而發生人命死亡之結果，主觀上有所預見、認識，其竟猶基於縱使林明雄為該木棍猛力擊中頭部要害處致死亦不違背其本意之殺人不確定犯意，先持上開大型木棍1支，在該地下1樓往上第3級階梯處，自後方以雙手握棍用力毆打林明雄之背部1下，林明雄受攻擊後，由階梯而上往外逃跑，丁○○持棍追至新明路380巷6弄6號前，再以上開木棍重擊林明雄背部1下，隨後林明雄逃至新明路426巷與380巷6弄交岔路口時跌倒在地，追至該處之丁○○乃先持上揭大型木棍由上而下朝林明雄頭部重擊1下，林明雄乃以雙手抱住頭部，丁○○再接續持大型木棍朝林明雄以雙手護住之頭部又猛力重擊1次，林明雄因頭部接續受2次重擊而倒地不起，丁○○見林明雄倒地不起並流血乃停手離開現場。林明雄受丁○○接續之攻擊，致受有外傷性顱內出血、腦實質挫傷性出血（額底及腦幹)、頭部右側頂部及前額頂部各長7公分之裂傷、兩側眼眶及左外側眼部外部、左側腕部及兩側背部、左膝等處挫傷、右枕部及左手背2處擦傷、左側橈尺骨近腕側、顴骨、鼻骨骨折、左側眼角膜破裂等傷害。嗣經林振輝召喚鄰人 張加宗 報警送醫急救，林明雄於同年8月17日凌晨1時許，因鈍器外傷性頭部外傷致顱內出血神經性休克併發支氣管肺泡肺炎，不治死亡。丁○○則於逃離現場後，至上開工地，駕駛其先前竊得之懸掛其竊得之車號000-000號車牌、引擎號碼為SD25EE-121051號之重型機車（該車原車號為000-000號，此竊盜案件經檢察官另案起訴，並經法院判處有期徒刑1年確定)，自上開工地出發駛至位於同市○○區○○○路○段臨7號之資源回收場，遂在該回收場內之貨櫃屋睡覺，經回收場人員發現報警，經警於當日23時30分許在該貨櫃屋內查得丁○○，並於同路段臨2-5號前扣得上開贓車，丁○○因涉嫌竊盜案件而為警調查，嗣經臺北市政府警察局南港分局舊莊派出所解送南港分局刑事組（第三組）接受警員甲○○調查，於翌（13)日凌晨7時許，在有偵查犯罪職權之公務員皆尚未發覺對林明雄行兇者即為丁○○之前，丁○○向甲○○自承其有於前揭時地持棍打傷老者即林明雄之犯行而自首，經甲○○向臺北市政府警察局內湖分局勤務中心查詢證實確有其事。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官據報相驗自動檢舉暨被害人林明雄之女丙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局、南港分局分別移送同署檢察官偵查起訴。丁○○並接受裁判。理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、相關證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明 文。對於證人林振輝、張加宗於警詢中所為之證述，上訴人即被告丁○○、被告辯護人、檢察官於原審及本院準備程序、審判程序均表示無意見且同意作為證據（見原審第38頁、第54頁、本院卷第40頁、第81頁），本院審酌該等證人所為之陳述僅係關於如何目擊被告到現場隨後持棍攻擊被害人之經過及如何將被害人送醫急救等事實，該二人與本案無何利害關係，依該二人各該證述作成時之外部情況，並無該等供述證據係違法取得或信用性明顯過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證人於警詢中之證言均具有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。對於證人林振輝、張加宗、 林俊男 於偵查中具結之證言，被告及其辯護人並未主張該等證人於偵查中之證述有何顯不可信之外部情況，且同意作為證據，該二證人於偵查中具結之證言，亦應認有證據能力。再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，均得作為證據，刑事訴訟法第159之4條第1款亦定有明文，是除能證明有顯不可信之情況外，公務員依其職務所製作之紀錄文書及證明文書，當然具有證據能力。查卷附之相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，就內中有關本案被害人死因及傷勢之記錄，係屬書記官、法醫師各基於其等職務及檢察官指示，根據勘驗被害人遺體之結果所製作之紀錄文書，因各該公務員有據實製作之義務，復無利害關係，被告及其辯護人亦均未主張有任何刑事訴訟法第159條之4第1款所定之顯不可信情況之例外條件存在，依刑事訴訟法159條之4第1款之規定，該等文書有關上開事實紀錄部分，俱有證據能力。又卷附之鑑定被害人死因及遺體所呈現傷勢之法務部法醫研究所鑑定書，係屬檢察官依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，具有證據能力，且該鑑定結果實質上符合待證事實需求而有證明力。而卷附之被害人遺體及現場狀況之照片，係以機械方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，因該等照片與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。均合先敘明。
二、被告丁○○除否認有殺人之犯意外，對於前揭其如何持大型木棍追打林明雄，最後並於林明雄以雙手抱頭之情況下，猶持大型木棍揮擊林明雄頭部等事實，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時始終坦承不諱（見偵字第9808號卷第5至7頁、偵字第8450號卷第28至30頁、偵字第9396號卷第4頁、相驗卷第98至99頁、聲羈字第175號第4至5頁、原審卷第19至
23頁、第37至38頁、第51至61頁、本院卷第39頁、第84頁背面至第85頁、第108頁背面至第109頁背面），並經證人林振輝於警詢、偵查中證稱：被告於上揭時地手持大型木棍追打林明雄，林明雄案發時是對被告說「你來幹什麼」，並非口出穢言，且林明雄平日無口出穢語之情形，被告案發前為全身赤裸，俟其見林明雄為被告追打倒地流血，其叫張加宗打電話叫救護車等語（見偵字第9808號卷第13至15頁、偵字第8450號卷第31至32頁）；證人張加宗於警詢及偵查中證稱：林振輝於上揭時地敲門要求協助報警救助林明雄，林明雄平日不會口出穢語等語（見偵字第9808號卷第16至17頁、偵字第8450號卷第30至31頁）明確。又被害人林明雄於前揭時地遭木棍毆擊後受有外傷性顱內出血、腦實質挫傷性出血（額底及腦幹)、頭部右側頂部及前額頂部各長7公分之裂傷、兩側眼眶及左外側眼部外部、左側腕部及兩側背部、左膝等處挫傷、右枕部及左手背2處擦傷、左側橈尺骨近腕側、顴骨和鼻骨骨折、左側眼角膜破裂等傷害，且被害人左手腕之骨折係防禦性骨折，被害人嗣於94年8月17日凌晨1時許不治死亡，死因為鈍器外傷性頭部外傷致顱內出血神經性休克併發支氣管肺泡肺炎而死亡等之事實，亦經檢察官督同法醫師相驗屬實，並經法務部法醫研究所法醫 孫家棟 解剖鑑定明確，有相驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（）醫鑑字第1518號鑑定書各1份（鑑定書見偵字第8450號卷第62至69頁)、及相驗照片24幀在卷可稽，復有案發現場圖示及檢察官帶同被告至現場模擬勘查之照片39幀附卷可參（見偵字第8450號卷第38頁、第44至55頁）。足證被告之自白與事實相符，被告確有為前揭持木棍攻擊被害人致被害人死亡之行為，至為灼然。
三、被告犯意之認定：按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何、用力程度，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，且不能因加害人與被害人原無宿怨，即認無殺人之故意。被告雖自始否認有殺人犯意。惟查：扣案之大型木棍1支，係被告工作之上開工地人員所提供，被告於原審亦承認其持以毆打被害人之木棍與扣案之木棍係相同類型之用以釘板模之大型舊實木木棍，長度較短，厚度相同，並經被告於原審當庭依該扣案木棍說明其實際作案木棍之長、寬、高，經原審丈量結果，被告用以毆擊被害人木棍之長、寬、高約各為58×6×6公分(見原審卷第37頁、另見本院卷第108頁)。依被告持人毆人之木棍係實木，厚度達6×6公分，質地堅硬、沈重（同類型之扣案實木木棍之照片，見偵字第8450號卷第53頁），如以該木棍猛力毆擊人體腦部所在之頭部要害處，極可能會使脆弱且係人命所繫之腦部重要器官受到嚴重創擊，足以致人於死，更何況被害人乃年已逾71歲之老者，此應屬一般具有常識之成年人所可預見，而身為成年人之被告既有實際持用該木棍，且其復從事土木業，為其自承在卷，其顯就該木棍之質地堅硬、沈重及所具有之殺傷力量，應知之甚詳，被告亦自承：我知道被害人看起來年紀很大，我知道用這麼粗的木棍打會打死人等語（見原審卷第21至22頁），是依其當時意識正常之情況觀之（詳後述），其於行為時應對於以該木棍猛力毆擊被害人腦部所在之頭部要害處，極可能會使人命所繫之腦部重要器官受到嚴重創擊，足以致被害人於死之情，主觀上亦應有所預見及認識，惟被告於見被害人跌倒在地，猶不顧一切，以雙手持該木棍由上而下往被害人頭部接續猛力毆擊2次，而非僅1次，且由被害人左手腕防禦性骨折及頭部受有上揭重創之情形觀之，亦足見被告於下手時用力甚猛而無節制，是應足認被告當時實有縱使因其以大型木棍毆擊被害人頭部致被害人腦部受重創因而造成死亡之結果，亦不違反其本意之不確定殺人故意，被告所辯無殺人犯意云云，不足採信。被告前開揮擊行為，終致被害人因外傷性頭部外傷致顱內出血神經性休克併發支氣管肺泡肺炎而死亡，被害人之死亡與被告之揮擊行為亦有相當之因果關係。被告辯護人辯稱：被告本件係傷害致死云云，尚不足採。
四、被告行為時之責任能力：被告供稱：其於案發當晚18時許至20時許有飲用1瓶蔘茸酒、3瓶啤酒，當天稍微有酒醉云云(見相驗卷第99頁、原審卷第56頁），被告辯護人亦以被告於案發前有飲酒酒醉，且於案發當時迄為警查獲時止皆係赤身裸體，行止異常為由，主張被告有精神耗弱之情形等語。
⑴按刑法第19條於94年2月2日修正、00年0月0日生效（以下
以此日為基準，稱：修正前、修正後），被告本案行為時施行之修正前刑法第19條第1項、第2項規定：「心神喪失人之行為，不罰」、「精神耗弱人之行為，得減輕其刑」，與修正後同條第1項、第2項規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」相較，二者用語固有所不同。惟於修正前同法第19條施行時期，實務上對於行為人行為時是否精神狀態正常或有精神耗弱或心神喪失之情形，係以其行為時之是非辨識能力為判斷準據。而此是非辨識能力，係指辨識行為之違法以及依其識別而為行為之能力，即行為判斷、控制能力（最高法院88年度臺上字第1973號判決意旨參考）。依此理解，對於行為人責任能力之判斷標準，修正後刑法第19條第1項、第2項規定與修正前同條規定之實質內容並無二致。又飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非若精神病患之有持續性，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精神耗弱中，無從如對一般精神病患得就其生理、精神等狀況為鑑定，因而法院綜合行為人行為時各種主客觀情形為合理推斷，自非法所不許（最高法院80年度臺上字第3511號判決意旨參照）。
⑵經查：就被告當時為何持拾起之木棍毆打被害人及其如何
追打被害人，其持木棍毆打被害人背部幾下，其於被害人跌倒在地後，持木棍攻擊被害人頭部幾下，被害人於何時以雙手抱住頭部等情節，被告自警詢時起即供述非常詳盡，迄於原審審理時仍記憶猶新，此見前引頁數筆錄所記載之被告供述自明，已見被告於行為當時之精神狀況仍屬正常，對外界事物之辨識、判斷能力，與普通人平均程度相較，並無何顯然減退之情形存在。又被告於為本案犯行後，係於12日當日23時30分許，在臺北市○○區○○○路○段臨7號資源回收場之貨櫃屋內，為警經回收場人員通知查得被告，並經由被告告知而於同路段臨2-5號前扣得為被告騎至該處之贓車，警員於逮捕被告時，被告身上已無酒味，其精神狀態正常，被告自稱其自己係駕駛扣案贓車自內湖駛至上址，嗣製作筆錄時，被告精神狀況亦很正常等情，為證人即於上址查獲被告並對被告製作警詢筆錄之警員乙○○於本院結證明確（見本院卷第82頁背面至第84頁），並有被告於翌（13）凌晨3時12分許至3時55分許接受警員詢問顯示其理解行為違法性及答話、記憶能力皆屬正常之筆錄在卷可稽（見本院調取之偵字第8348號卷第17至18頁，影本附卷），被告亦供承：其於毆打被害人後，即駕駛該部機車前往南港，並為警在上址查獲之事實（見本院卷第84頁正面）。依證人 白福琪 所述被告為警查獲及警詢初詢時之精神狀況，再觀以被告於毆打被害人離開現場後，猶知且能隨即駕駛機車由臺北市內湖區長距離地駛至同市南港區上址藏匿，顯證：被告於事發前縱有飲酒，使其在酒精催化下，思慮較未周全，行為較為大膽，但其於行為時之精神狀況仍與一般常人無何顯著之差異，其辨識行為違法性及依辨識而行為之能力均未因其飲酒而有明顯減退之情形，自難認其於本案行為時係處於精神耗弱或心神喪失之狀態。至於證人林振輝於警詢中對被告之外觀，曾形容稱：一位精神異常（疑似吸毒）裸體男子云云（見偵字第9808號卷第13頁），惟依前開證據顯示被告行為時實際之精神狀況應無較常人明顯衰退之情形，業見前述，被告當日亦未有何吸毒吃藥之情事，亦為其供承在卷（見原審卷第56頁），證人林振輝所謂：精神異常（疑似吸毒）云云，當係根據其當時見到被告赤身裸體手持木棍所得初步印象之推測之詞，與事後證實被告未有吸毒行為及行為能力正常之事證不符，自不得憑證人林振輝之印象推測之詞而為有利於被告之認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告否認有殺人犯意，尚不足採，被告殺人犯行洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、核被告基於殺人之不確定犯意，殺害被害人之行為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。
二、修正前刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後條文為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，將自首之必減輕改為得減輕。若犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律即修正前之刑法第62條規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照)。
查被告於為上揭犯行後直接離開現場，目擊證人林振輝因不認識被告，不知行兇者為何人及當時下落，無法提供警方足以追查犯罪者之線索，於第一時間趕至現場處理之內湖分局潭美派出所警員 莊育政 及替代役男 林俊良 亦無法查知被害人為何人毆傷，未發覺係何具體之人為犯罪嫌疑人，現場附近之監視錄影畫面亦未拍攝到本案行兇經過，直至被告於上揭時地因涉嫌竊車案件經警員乙○○查獲，於初詢後移送南港分局刑事組調查詢問，於13日7時許(證人甲○○誤稱：為晚上），被告因認警員甲○○對其不錯，乃主動向甲○○自承其有於12日夜間在內湖新明路以木棍毆打一老者（指被害人）之犯行，經甲○○向內湖分局勤務中心查詢，始知確有其事，在被告向甲○○自承其有為上揭犯行之時，不僅甲○○不知有本件刑案，且內湖分局承辦人員亦尚不知犯案者之身分，甲○○隨於13日10時許對被告進行第二次警詢詢問，詢問被告有關本案發生經過等情，為被告供述在卷（見相驗卷第99頁、原審卷第22頁、本院卷第40頁），並經證人林振輝、林俊男於偵查及證人乙○○、甲○○於本院結證明確（見偵字第8450號卷第31至32頁、本院卷第82頁背面至83頁背面、第106頁背面至第107頁正面），復有被告第二次警詢筆錄在卷可考（見偵字第9808號卷第5至7頁）。顯證於被告在94年8月13日凌晨7時許向警員甲○○自承其有為本案犯行前，有偵查犯罪職權之公務員皆尚不知行兇者為何人，亦無具體之懷疑對象，是被告於該時向該管公務員即警員甲○○供述其於上揭時地持棍毆打被害人之事實，被告嗣並接受裁判，顯已合於刑法第62條自首規定之要件（修正前、後均同），此並不因被告否認有殺人犯意而有異，且被告之犯罪及自首均在新法施行前，依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用修正前同法第62條前段規定。
三、被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之同法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
四、撤銷改判之理由：原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，且就殺人犯行之故意內涵觀之，確定故意之罪責原則上應較不確定故意者為重，是行為人究竟係基於確定故意抑或是不確定故意為犯行，自應明白認定。對於本案被告係基於殺人之不確定故意或是確定故意一節，原審判決未予說明認定，僅泛稱被告係基於殺人犯意，尚有未洽。又就被告持大型木棍毆打被害人頭部第2下時，被害人係以雙手抱頭方式保護頭部，以致其手部亦受有防衛性骨折傷害部分，原審判決於事實欄未記載被害人係以雙手抱頭方式保護頭部之事實，以致其認定之被告犯罪行為實施手段與被害人手部傷勢不相適合，亦有可議。又原審判決對於被告係於何、地因竊盜案件為警查獲一節，未予查明，逕記載：被告係於94年8月13日另因竊盜案件為警逮捕等語，亦與事實有齟齬。被告上訴否認有殺人之犯意，固難認有理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、法定刑之加重、減輕及科刑：㈠被告本案殺人犯罪，因有累犯及自首之情形，各依修正前
刑法第47條及刑法第62段前段之規定加重、減輕，並先加後減之。其中加重部分，除殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，斟酌被告本案僅因偶遇素不相識之被害人，誤認被害人口出穢言，竟持大型木棍猛力毆打被害人頭部致死，犯罪所生損害重大等情，加重其殺人罪之有期徒刑法定刑之上限至20年(刑法第33條第3款未修正），復考量被告本件自首係在現場目擊證人不知係何人所為、警方人員亦查無頭緒時為之，實有利於本案偵查，若非被告之自首，本案行為人之查證，勢必曠廢時日，是否真能查獲被告，亦尚屬未知，被告本案自首較一般知自己犯行必會為警方查獲之自首者，更有減輕其刑之理由，爰就加重後之有期徒刑部分（處斷刑），減輕其刑至最重本刑16年以下（仍為處斷刑），至於殺人罪法定刑之死刑、無期徒刑部分，則依修正後刑法第2條第1項之規定，適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之（上開決議意旨參照），惟此減輕不影響其有期徒刑減輕之部分。又刑法第64條第1項、第65條第1項所謂死刑、無期徒刑不得加重，係指死刑、無期徒刑本身不得加重而言，並非謂所犯罪名之法定刑，於死刑、無期徒刑外，尚有有期徒刑之規定時，其有期徒刑亦不得加重（最高法院76年度臺上字第3747號判決意旨參照）。而最高法院79年度臺上字第369號判決要旨雖謂：「原審認定被告所犯之懲治盜匪條例第2條第1項第6款強劫而故意殺人罪，其法定本刑為唯一死刑，依法應不得加重，若認其犯罪係罪未遂予以減輕之，亦僅能在無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑之刑期內酌量科處，乃第一審判決爰依連續犯規定，加重其刑2分之1，而科處有期徒刑又超出15年以下12年以上之範圍，量處有期徒刑16年6月，殊有未合」等語，惟此係針對法定本刑為唯一死刑而無有期徒刑之犯罪而言，尚非謂法定本刑有有期徒刑部分之遇有加重事由時，亦必須受死刑減輕後之15年以下12年以上有期徒刑之限制，被告辯護人認被告於因上開事由先加後減後，其有期徒刑（處斷刑）應在15年以下云云，尚不足採，於此敘明。
㈡爰審酌被告前有多項竊盜前科，素行不良，甫於94年5月
19日執行有期徒刑6月完畢，隨即於94年8月12日再犯本件殺人重罪，顯見被告法紀觀念淡薄，對他人生命法益未予重視，與被害人素不相識，僅因其認被害人對之有口出穢言，即持大型木棍遽下重手，惡性及犯罪所生之損害重大，且因其本身經濟狀況不佳，自難與被害人家屬達成民事和解，被害人家屬所受之精神上損害無從填補，惟再斟酌被告本案犯罪與其先前所為之竊盜犯罪，罪質不同，其本案係偶發之犯罪，而非出於預謀，且係基於不確定故意，被告本案復係於警方尚無何線索能查得涉案者之前自首犯行，有利於本案犯罪者之發覺，事後就犯罪客觀之經過毫無隱瞞，坦承犯行，態度至為良好，顯具悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，再依其本案犯罪之性質及情節，認有宣告褫奪公權之必要，依修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權7年（因被告本案之宣告刑為有期徒刑15年，不論依修正前之刑法第37條第2項或修正後之同法第37條第2項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正前之刑法第37條第2項規定）。
六、至於被告行兇用之大型木棍1支，未據扣案，且被告自承其係於前開工地取得，則該木棍顯非被告所有物，依刑法第38條第3項前段規定，不得宣告沒收，附此敘明。
參、原公訴意旨另認：被告意圖為自己不法之所有自上開工地竊取大型舊木棍1支，因認被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪嫌云云。按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件（最高法院23年上字第1892號判例意旨參照）。又刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩（最高法院71年度臺上字第7031號判決意旨參照）。被告否認有竊取該木棍之犯意，其辯稱：其僅將木棍拿來毆打被害人，打完後即將之攜回工地隨意放，其並未帶走該木棍等語（見原審卷第21頁），公訴人亦始終未舉證證明被告有取走該支木棍未放回工地之事實，則自難認被告有將該木棍據為所有之不法所有意圖，被告此部分犯罪顯屬不能證明，而原審蒞庭檢察官於論告時，亦已就此竊盜部分之起訴事實予以減縮而更正起訴事實及所犯法條僅限於被告殺人罪部分（見原審卷第60頁），是就此顯不成罪之部分，自無庸再為不另無罪諭知之說明，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法2條第1項、刑法第271條第1項、修正前刑法第47條、第62條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年7月12日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官李文成法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國95年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條：
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。