裁判字號：最高法院103年台非字第316號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三一六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳秀娥 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０一年六月二十六日第一審確定判決（一０一年度易字第三一０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二七九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳秀娥施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告吳秀娥前因施用毒品案件，經原審法院以九十九年度易字第六號判決判處有期徒刑八月確定，於一００年一月十六日縮短刑期執行完畢出監。又於一０一年三月二十日上午八、九時許，施用第二級毒品甲基安非他命一次，因論被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告所犯上開施用第二級毒品罪刑，與其另經最高法院一０一年度台上字第三一０九號判決判處有期徒刑十二年、五年六月、三年九月七次之販賣毒品等罪刑，因合於數罪併罰，經台灣高等法院以一０一年度聲字第二六三九號裁定應執行有期徒刑十四年四月，刑期自一０一年十二月二十五日至一一五年六月二十七日止（尚未執行完畢），有上開裁判、全國刑案資料查註表及台灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度執更正字第八一九號檢察官執行指揮書可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之施用毒品罪刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。被告於一０一年三月二十日所犯本件施用毒品罪，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告之上開施用毒品罪刑，已於一００年一月十六日執行完畢，而依累犯論科，顯有應調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法（民國一０二年一月二十三日修正前）第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行所定應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告吳秀娥前因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以九十九年度易字第六號判決判處有期徒刑八月確定，雖於一００年一月十六日縮短刑期執行完畢出監。惟被告所犯上開施用第二級毒品罪刑，與其另經台灣高等法院以九十九年度上訴字第四二六一號判處販賣第一級、第二級毒品等罪刑（應執行有期徒刑十四年），並經本院以一０一年度台上字第三一０九號判決駁回上訴確定，因合於數罪併罰，經台灣高等法院以一０一年度聲字第二六三九號裁定應執行有期徒刑十四年四月確定後，再由檢察官指揮執行，刑期自一０一年十二月二十五日起，扣除先前已執行之有期徒刑八月，須至一一五年六月二十七日始執行完畢各情，有各該刑事裁判、全國刑案資料查註表及台灣宜蘭地方法院檢察署一０一年執更正字第八一九號檢察官執行指揮書在卷可稽；則被告於一０一年三月二十日所犯本件施用第二級毒品罪時，前揭施用毒品案所處之刑，不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決竟論被告以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月一日
G附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。