裁判字號：最高法院103年台上字第3018號刑事判決
裁判日期：民國103年08月28日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三○一八號上訴人 鄭觀生 選任辯護人 吳龍建 律師
陳思道 律師 黃俊嘉 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年六月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第二九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二七八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於警詢及偵查之自白（有媒介甲女《未滿十八歲，姓名、年籍、住所詳卷》與人性交易一次，媒介甲女陪客人，甲女可親親、抱抱、最大限度作口交或手淫），證人甲女於偵查之證述（有一次經上訴人媒介，在汽車旅館內與男客作半套，但男客只摸胸部），無名小站帳號「a00000000」相簿網頁之列印資料等證據，詳為說明上訴人有原判決事實欄所載之意圖營利在電腦網路上刊登足以引誘、暗示之促使人為性交易之訊息，而媒介甲女與男客為性交易等情之認定理由。並就上訴人否認犯行，辯稱：伊僅單純介紹甲女伴遊，亦禁止甲女從事性交易云云，證人甲女嗣於第一審翻異前詞，證稱：在汽車旅館內只跟上訴人、男客一起聊天，男客沒有摸伊胸部云云，如何不足採信，予以指駁；復說明：㈠證人即男客 金方豪 雖證稱：曾由上訴人媒介在汽車旅館內與小姐寒暄，並未摸小姐胸部等語，但甲女當庭指認未見過金方豪，亦未到過金方豪所說之汽車旅館，證人金方豪之證述，不足為有利上訴人之認定；㈡證人綽號「千金」者（姓名、年籍、住所詳卷）雖證稱：上訴人僅媒介伊陪客人唱歌、出遊，不知伊私下為性交易等語；但該證人已稱，伊不會接觸到其他小姐等語，是其所證自不足為有利上訴人之認定。經核原判決採證認事並無違背證據法則。且按：㈠甲女於偵、審中對上訴人亦同在汽車旅館內乙節，前後證述一致，而其於偵查中係證稱，原來要作半套，後來男客僅摸伊胸部等語，原判決綜觀其證述全部內容，予以採信，經核不悖於經驗法則。原判決就此未為說明，僅係理由簡略，難謂有理由不備之違法。㈡原判決已詳為說明甲女於第一審所為之上訴人並未媒介其從事性交易之證述，如何不足為上訴人有利認定之理由，至其證及知其他小姐有作「半套」是否指證人「千金」者等，與判斷其證言憑信性無關。原判決就此未於理由內為審酌、說明，亦難謂有理由不備之違法。上訴意旨執上開二事項指摘原判決有採證及理由不備之違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使，徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。（二）依刑法第六十二條規定自首者僅得減輕其刑，縱被告係自首，是否依上開規定予以減輕其刑，為法院依職權得審酌之事項，自不得以法院未予減輕其刑，指摘違法。況依卷內資料，上訴人於法院審理中均未主張其係主動在另案警詢中供述其有媒介甲女從事性交易，請求依刑法第六十二條自首規定減輕其刑，迨於為法律審之本院始以原審就此未為調查、審酌自有違法云云，殊非適法之上訴第三審理由。至上訴人其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年八月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月三日
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