裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第189號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第189號抗告人即受刑人 張信輝 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年6月30日裁定（100年度聲字第2591號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：本案裁定計2罪，經原審定應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算
1日。惟查，附表編號1所示之罪，業於民國100年6月13日執行完畢，僅餘附表編號2所示之罪尚未執行完畢，故本案即無所謂併合處罰，定應執行刑之問題。綜上，原裁定顯有疏失，請將原裁定撤銷，重新給予適法之裁定云云。
二、按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字298號判決意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件受刑人因公共危險及傷害等案件，所犯如附表1、2所
示之2罪，業經原審法院先後判處如附表1、2所示之刑，並於附表「判決確定日期」欄所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決書在卷可稽。且受刑人所犯如附表所示之2罪，符合刑法第50條、第53條「裁判確定前犯數罪者併合處罰，並依刑法第51條之規定定其應執行之刑」之要件，是原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，尚無不合，合先敘明。
㈡抗告意旨雖謂：附表編號1所示之罪業於100年6月13日執
行完畢，何以檢察官又將附表編號1、2所示之2罪聲請法院重新執行云云。惟查，按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字298號判決意旨參照），已如上述。縱如抗告意旨所述，附表編號1所示之罪業於100年6月13日執行，然附表編號1、2所示之2罪既符合刑法第50條、第53條「裁判確定前犯數罪者併合處罰，並依刑法第51條之規定定其應執行之刑」之要件，而由原審依檢察官之聲請定其應執行之刑，則附表編號1所示之罪業已執行部分，僅應予扣除，該罪之宣告刑不能認為已執行完畢。
㈢按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者
：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。刑法第51條第5款定有明文。是本件定應執行刑，自不得逾越刑法第51條第
5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1、2所示
2罪宣告刑之總和（即有期徒刑10月）。
四、原審法院綜合上情，就受刑人所犯如附表編號1、2所示2罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日。並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，經核尚無違誤之處。受刑人執上開情詞，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年8月10日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年8月10日
書記官劉鴻瑛