臺灣高等法院高雄分院113年度金上更一字第14號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

113年度金上更一字第14號

上訴人

即被告 謝昇翰

選任辯護人 王品懿 律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審金訴字第893號，中華民國113年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第20147號；更審前移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第15695號、113年度偵字第8000號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於丙○○宣告刑、應執行刑部分，均撤銷。

丙○○經原審判決犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹拾月。應執行有期徒刑壹年。

　　理　由

一、本院審理範圍

　㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院審理時明示僅就原審判決量刑之部分提起上訴（見本院更一卷第90、132頁），是本院審理範圍自僅及於原審判決就被告所為量刑及應執行刑部分，其餘部分則不在本院審判範圍。

　㈡檢察官於本院更審前聲請移送併辦部分（即臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第15695號、113年度偵字第8000號），因與原審判決附表編號1認定之犯罪事實同一，為起訴效力所及，本院自得併予審理。另本諸立法者尊重當事人程序主體地位意旨，爰考量本案之刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限，參酌最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定意旨，認仍應允許被告就科刑一部上訴，並依第一審法院認定之犯罪事實及其論罪與所適用之法律，據以審查其科刑結果是否妥適而為判決，附此敘明。

二、被告上訴及辯護意旨略以：被告並非實際去進行詐騙之人，只是事後幫忙收款並轉交，且有長女就讀幼兒園、次女尚未入學，又被告為家中經濟支柱，如入監服刑，家庭將頓失經濟依靠而支離破碎。另被告已與全數被害人成立和解，請依詐欺犯罪危害防制條例第47條及刑法第59條之規定，減輕其刑給予易服社會勞動之機會等語。

三、經查：

　㈠被告適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定

　⒈按被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定已於民國113年7月31日修正公布，同年0月0日生效施行，增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增上揭分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。

　⒉被告於上訴後於本院審理時就本案犯行自白（見本院更一卷第91、132頁），則被告於偵查及歷次審判中均有自白，就所自陳因本案犯行獲得報酬即犯罪所得新臺幣（下同）1000元（見原審院卷第115頁），亦於本院審理時自動繳交其犯罪所得1000元，有本院收據在卷（見本院更一卷第142頁），已符合上開減刑之規定。

　㈡本案處斷不受洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項、詐欺犯罪危害防制條例第47條後段等規定修訂影響

　⒈就洗錢防制法第19條第1項修正規定部分：

　⑴被告為本案行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布於同年0月0日生效，修正前第14條第1項規定修正為第19條第1項規定，以本案被告經認定洗錢之財物或財產上利益未達一億元者，其適用修正前第14條第1項規定之法定刑為「七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；適用修正後第19條第1項後段規定之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」。

　⑵雖依刑法第35條第2項之規定，就法定刑之最高度比較，修正後洗錢防制法第19條第1項之規定較輕，然以處斷刑而言，本案被告犯行，經原審判決認均係以一行為犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告本案處斷刑之最高度並不受上開洗錢防制法之修正影響，但處斷刑之最低度卻因刑法第55條後段「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之封鎖效果規定，上開修正後洗錢防制法第19條第1項後段之最輕本刑為有期徒刑6月，顯較修正前洗錢防制法第14條第1項之最輕本刑為有期徒刑2月為不利。

　⑶是被告本案行為適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定之結果並未較適用行為時之修正前洗錢防制法第14條第1項規定有利，本案處斷自不受洗錢防制法上開修正之影響。

　⒉就洗錢防制法第23條第3項修正規定部分：

　⑴被告為本案行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公布施行，並於同年月00日生效（下稱中間時法）；再於113年7月31日修正公布第23條第3項規定，並於同年0月0日生效（下稱裁判時法）。

　⑵被告行為時法即修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，中間時法規定：「犯前四條之罪（包含第14條之一般洗錢罪），在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，裁判時法規定：「犯前四條之罪（包含第19條之一般洗錢罪），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

　⑶被告於偵查、原審審理及本院審理時均自白犯行而為有罪表示，嗣於本院審理時自動繳交所得之全部財物，是被告本案均符合行為時法、中間時法、裁判時法之減刑規定，然修正後之中間時法及裁判時法均未有利於被告，自應適用被告行為時之修正前洗錢防制法第16條第2項規定而於量刑時併予審酌，故本案不受洗錢防制法第23條第3項修正影響。

　⒊就詐欺危害防制條例第47條後段部分

　　按被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定已於113年7月31日修正公布，同年0月0日生效施行，於同條後段增訂「〔犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑（前段）；〕並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑（後段）」之規定：

　⑴依高雄市政府警察局鳳山分局114年1月6日高市警鳳分偵字第11470012200號函覆稱：被告丙○○係通知到案說明，故未查扣不法所得；另被告供述之詐團上手 張嘉晉 因出境香港，致未能查緝到案等詞（見本院更一卷第55頁）。

　⑵依高雄市政府警察局三民第二分局114年1月21日高市警三二分偵字第11470296900號函覆稱：本分局通知被告丙○○到場偵詢後，被告指認張嘉晉為詐欺集團上手，另本分局該案僅查扣張嘉晉之智慧型手機1支等詞（見本院更一卷第61至78頁）。

　⑶準此，被告雖有指認其他共同正犯張嘉晉，然依原審判決認定之犯罪事實係 范政億 （另案經法院有罪判決確定並宣告緩刑）依詐欺集團成員指示，持人頭帳戶提款卡提領款項交給被告，被告轉交予張嘉晉，張嘉晉再轉交予上游詐欺集團成員等詞，是認被告所供述之張嘉晉係與被告同為詐欺集團車手單位之共同正犯，尚難認屬發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，自無前揭詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用。

　㈢本案無刑法第59條規定之適用

　　按法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。

　⒈原審判決就此業已敘明：被告本案所犯之加重詐欺取財罪，其法定刑固為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，參諸刑法第339條之4之立法理由，以被告本案犯行時正值青壯，前曾因犯組織犯罪防制條例罪，經法院有罪判決確定並宣告緩刑，緩刑期間為111年11月16日起至116年11月15日為止，卻仍不知悔改，於前案緩刑期間內再為本案加重詐欺取財犯行，足見其未心生警惕，且未珍惜前案緩刑之機會，考量其本案犯行之手段、參與情節，堪認無情輕法重而顯可憫恕，或在客觀上足以引起一般同情之處等詞。

　⒉本院核以原審判決上開認定均有所憑，且核與經驗法則、論理法則相合，以被告為圖利得而實行本案犯罪之三人以上共同詐欺取財犯行，犯罪動機本不純正，此不因被告上訴所執其實行犯罪僅部分環節及其家中經濟狀況、犯後與被害人和解等情而得予合理化，是其既非無辜，客觀上並無足以引起一般人同情之處，自無適用刑法第59條規定之必要。

四、撤銷改判之理由

　㈠原審判處被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，共2罪，各處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年3月固非無見。惟未及審酌被告本案有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用，被告上訴請求本院撤銷改判較輕刑度，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告之宣告刑及應執行刑予以撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告心智健全，有正當工作維持生計，亦明知自己為家庭經濟支柱，不僅未珍惜前案緩刑宣告之機會，亦未體會國家社會痛斥詐欺犯罪敗壞社會運作基礎之普遍信任、侵害正當財產紀律之犯罪結果，為圖獲取利益，直接故意參與詐欺集團之運作及一般洗錢犯行，使告訴人各受有財產損害新臺幣（下同）9萬9641元、4萬9211元，獲取報酬1000元之犯罪所得，影響社會治安及金融秩序。又雖非居於犯罪謀畫及施用詐術之主要地位，參與程度及惡性較上層指揮之人為低，但所分擔收款後上繳之分工犯行亦達成犯罪目的，惟念及犯後於偵查、原審、本院更審前後均坦承犯行，有供出詐欺集團成員張嘉晉之犯後態度，且於原審審理時自行與告訴人甲○○、乙○○各以5萬元、1萬5,000元達成和解並均已履行完畢，且告訴人2人均願意原諒被告丙○○，此有遠東國際商業銀行匯款申請書、郵政入戶匯款申請書、刑事陳述狀、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表及原審審判筆錄在卷可憑（見原審院卷第69、73、83、103、115頁；本院更一卷第117、123頁），暨被告自陳其工作所得、家庭生活、經濟負擔及學歷（見本院更一卷第137頁）等一切情狀，就其經原審判決所犯三人以上共同詐欺取財之2罪，各量處有期徒刑10月。

　㈢定其應執行刑

　　本院上開判處被告之有期徒刑，並非刑法第50條第1項但書所列應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之範圍，本院自得於判決內得依刑法第51條之規定定其應執行刑，爰審酌：本案如附表所示之告訴人/被害人共2人，因本案如附表所示之財產損失共計14萬8852元，被告轉交上手時間在111年12月16日，轉交共9萬9010元，犯罪所得1000元（已自動繳交），及其等犯罪行為模式及動機均相同等一切情狀，定其應執行有期徒刑1年。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜