裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1358號民事判決
裁判日期：民國91年06月18日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一三五八號
上訴人鉅倫開發建設有限公司法定代理人 賴永川 被上訴人 新偉 營造有限公司法定代理人 林賜全 右當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月一日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五○六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為聲明、陳述略以：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱略以：兩造於民國八十八年六月二十三日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人承攬興建坐落基隆市○○區○○段一—五二、一—五三號土地上建築物之大樓工程（下稱系爭工程），被上訴人於簽約時交付上訴人履約保證金新臺幣（下同）二百萬元，詎系爭工程遲未開工，而被上訴人未能取得棄土欲棄置縣市之瑞芳鎮公所之許可函，乃因其將已付清之費用全部取回之故，且本件建造執照除於八十八年十二月十六日因辦理起造人變更手續而由監造人 林燕淵 建築師持以辦理之短暫時間外，其餘時間均為被上訴人持有。又上訴人雖曾收受被上訴人所發之基礎工程變更追加估價單，然因被上訴人估價偏高，上訴人無法接受，為免荒廢時日殃及工程進行，上訴人不得已就此部分工程自行施工，並負擔所有工料費用，因變更基礎工程之事顯非於訂約時所能預見，復已距兩造訂約之日近一年之久，屬訂約後之突發事件，自不包括於系爭合約範圍內，且系爭合約第一條明定：本工程採總價承包方式，總價為四千五百二十萬元。上訴人無須另付此部分工程款。上訴人自行施工，自負費用，對被上訴人而言，非但無損，且屬有利。上訴人並未違反系爭合約第十二條約定，被上訴人主張上訴人違反系爭合約第十二條約定，依系爭合約第十三條第二項解除契約，自不合法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人林燕淵。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱略以：㈠系爭工程原設計之基礎工程，經監造人林燕淵建築師認有安全之虞而要求變更，
被上訴人乃依林燕淵建築師提供由上訴人轉交之圖說進行估價，並於八十九年五月三日將基礎工程變更通知函請上訴人確認，該通知於同年月四日送達上訴人，上訴人未依約於七日內函覆，復未依約於十日內召開會議協商解決，遲至同年八月八日始函覆稱業已自行施作該部分工程，致被上訴人遲未能開工，已違反系爭合約第十二條約定；又本件建造執照係八十八年七月九日核發，上訴人於同年八月十一日交付被上訴人以申辦系爭工程工地所需水電、瓦斯、電信等管線，惟隨即又取回以辦理起造人變更手續，且遲至八十九年三月三十日始再交付被上訴人，致被上訴人遲延申報開工，於八十九年四月七日經基隆市政府工務局准予備查後，被上訴人於同年月十日以八十九年一月五日取得之棄土證明向主管機關申請施工計畫審查，惟因臺北縣瑞芳鎮義方國小聯外道路復建工程業已完工，無從收受土方，原取得之棄土證明因而逾期失效，復因上訴人未依承諾提出新棄土證明，致遭主管機關以「未檢附欲棄置縣市（瑞芳鎮）許可函」為由退件補正，而上訴人迄未取得新棄土證明供被上訴人補正施工計畫書以便開工。系爭工程未能如期開工，係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人得依系爭合約第十三條第二項約定，以起訴狀繕本送達為解除系爭合約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定，求為判命上訴人返還受領之履約保證金二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人並未證明被上訴人因將已付清之費用全部取回，故未能取得瑞芳鎮公所棄
土許可函，其抗辯自非可採。況兩造於八十九年三月十五日及同年月二十八日召開會議時，上訴人早知悉系爭工程當時尚未辦理開工，且未能開工之原因亦包括上訴人未如期交付建造執照，上訴人主張建造執照除辦理起造人變更之短暫時間外，均由被上訴人持有，與事實不符。又系爭合約第十二條約定，被上訴人所送審之材料或施工相關文件，於送達上訴人處後七日內，上訴人應正式函覆被上訴人，若仍無法定案施作，上訴人應於超過上述時限後三日內邀集相關人員開專案會議針對該項目予以議定，兩造既未另為相反之約定，自仍應依該約定辦理，上訴人辯稱其時距簽約日已近一年，不受系爭合約拘束，亦無理由。系爭合約第十三條第二項約定，簽約後逾三個月，倘因上訴人之因素致被上訴人無法開工，被上訴人得解除合約，並請求上訴人賠償損失，是被上訴人依前揭規定解除系爭合約，僅須符合因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人於兩造簽約後逾三個月仍無法開工即足，無須依民法第五百零七條規定，於催告後始得解除。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權訊問證人 趙友欽 。理由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，准依被上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、被上訴人主張：兩造於八十八年六月二十三日簽訂系爭合約，約定由伊承攬系爭工程，伊於簽約時交付上訴人履約保證金二百萬元，惟系爭工程原設計之基礎工程經監造人林燕淵建築師認有安全之虞而要求變更，伊乃於八十九年五月三日將基礎工程變更通知函請上訴人確認，並於同年月四日送達上訴人，上訴人並未依約於收受後七日內函覆，復未依約於十日內召開會議協商解決，致伊遲未能開工，已違反系爭合約第十二條約定；又上訴人遲至八十九年三月三十日始交付建造執照，致伊遲延向主管機關申報開工，於八十九年四月七日經准予備查後，因原取得之棄土證明逾期失效，上訴人復未依承諾提出新棄土證明，致送審之施工計畫遭主管機關退件補正，且迄未取得新棄土證明供伊補正施工計畫書以便開工，伊依系爭合約第十三條第二項約定，以起訴狀繕本送達解除系爭合約等情，依民法第二百五十九條規定，求為判命上訴人返還受領之履約保證金二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
三、上訴人則以：系爭工程因被上訴人申報開工手續不全，對棄土處理未合規定，經主管機關通知補正亦未置理，致施工計畫不能通過，迄未經核准開工，乃屬可歸責於被上訴人之事由所致，至建造執照除於八十八年十二月十六日因辦理起造人變更手續而由林燕淵建築師持以辦理之短暫時間外，其餘時間均為被上訴人持有，又伊收受被上訴人所發之變更基礎工程估價單，認被上訴人估價偏高致無法接受，乃就此部分工程自行施工，並負擔所有工料費用，此變更基礎工程之事非於訂約時所能預見，復已距兩造訂約日近一年，屬訂約後之突發事件，自不應認包括於系爭合約範圍內，應另行約定，且系爭合約第一條明定系爭工程採總價承包方式，伊無須另給付此部分工程款，伊並未違反系爭合約第十二條約定，被上訴人不得解除契約等語，資為抗辯。
四、查兩造於八十八年六月二十三日簽訂系爭合約，約定由被上訴人承攬系爭工程，被上訴人於簽約時交付上訴人履約保證金二百萬元，上訴人於八十八年八月十一日交付建照執照予被上訴人之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人所提工程承攬合約書、鉅倫建設基隆安樂案大樓工務資料移交清單（見原審卷第九至一三、七二頁）為證，堪信為真。
五、被上訴人主張：上訴人於八十八年八月十一日交付建照執照後，於同月隨即取回以辦理起造人變更手續，迨八十九年三月三十日始再交付予伊，致伊遲延申報開工，於同年四月七日經准予備查，又原取得之棄土證明逾期失效，上訴人未依約提出新棄土證明，致送審之施工計畫遭退件補正，上訴人迄未取得新棄土證明供伊補正以便申報開工，乃可歸責於上訴人致未能開工等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠系爭工程係於八十八年五月十八日向主管機關基隆市政府工務局申請建造執照掛
號，同年六月二十三日經該局核准發給（八八）基府工建字第○○五一號建造執照，同年七月九日領取建造執照，上訴人嗣於同年十二月十六日辦理起造人變更手續，將上訴人之法定代理人 鄭美麗 變更為賴永川，復於八十九年一月九日依建築法第五十四條第二項規定，申請開工展期至同年四月九日，迨同年四月七日由被上訴人申報開工，經主管機關准予備查等情，為兩造所不爭，並有基隆市政府九十年四月二十三日（九○）基府工管字第○二九八八九號函附八八工建字第○○五一號建造執照作業項目程序表、建造執照、建造執照申請書、起造人名冊、建照執照變更起造人審查表、變更起造人申請書、變更起造人名冊、變更起造人理由書、建築工程開工展期申請書、建築工程開工報告書（見原審卷第一一九至
一二五、一二七至一三三頁）在卷可按，而證人即辦理申請本件建造執照之林燕淵建築師事務所職員趙友欽證稱：伊於建造執照取得後交給起造人即上訴人，後來上訴人拿建造執照來申請變更法定代理人，變更後經上訴人同意，伊才把建造執照交給被上訴人，建造執照在八十八年十二月十六日變更核准，變更時間約兩個星期，所以上訴人大概在八十八年十一月底或十二月初交給伊等語（見本院卷第三四頁），再參以被上訴人提出之兩造八十九年三月十五日會議紀錄第四項載稱：報開工所需之資料，業主三月二十二日將建照（建築師用印完成）交營造廠等語（見原審卷第六六頁），及兩造八十九年三月二十八日會議紀錄結論記載：八十九年三月三十日星期四下午三點三十分於基隆市政府後門口，由 陳董建達 （即代表上訴人參加該次會議者）將建築師用印完成之安和家園建照交付新偉營造辦理開工事宜等語（見原審卷第六二頁），足證上訴人自證人趙友欽處取得主管機關核發之建造執照後，雖曾於八十八年八月十一日將建造執照交付被上訴人，然因嗣後欲辦理起造人之法定代理人變更手續，乃由被上訴人處取回，並於同年十一月底或十二月初交付林燕淵建築師事務所職員趙友欽辦理變更手續，完成變更後經上訴人同意，於八十九年三月三十日始將建造執照交付被上訴人辦理開工事宜，則上開建造執照於八十八年十一月底或十二月初至八十九年三月三十日間，並非被上訴人持有，應堪認定。至被上訴人主張上訴人於八十八年八月十一日交付建照執照後，隨即於同月取回等情，然為上訴人所否認，且依基隆市政府工務局上開回函所附被上訴人於八十八年十月二十日提出申請之施工計劃審查表記載，被上訴人於斯時已向主管機關提出申報開工所需之施工計劃審查表，嗣於同年十一月二十一日遭退件，則被上訴人因申報開工所需，當檢附建照執照以提出申請，上訴人自無從於該期間持有建照執照，佐以證人趙友欽所述上訴人係於同年十一月底或十二月初交付建照執照以辦理起造人即上訴人之法定代理人變更乙節相互對照，足證上訴人未於八十八年八月間至同年十一月底或十二月初之間持有上開執照，被上訴人此部分之主張尚無足取。雖上訴人辯稱：上開八十九年三月二十八日之會議記錄係遭被上訴人蒙蔽、誤導，致誤信被上訴人已取得基隆市政府核准開工證明而為承諾，被上訴人係安排陷阱，將不能開工之責推諉於伊，且建造執照遭被上訴人扣留未還云云，並提出存證信函及律師函（見原審卷第七三至七六頁）為證，惟其就上開陷於錯誤而為承諾乙節，並未舉證證明，而上開存證信函及律師函作成日期分別為八十九年五月十五日及同年六月一日，均在八十九年三月三十日上訴人交付建造執照予被上訴人辦理開工事宜之後，就令被上訴人於取得建造執照迄今仍未歸還屬實，亦無礙於被上訴人自八十八年十一月底或十二月初至八十九年三月三十日間並未持有上開建照執照之認定。被上訴人所辯，尚無足取。
㈡次按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工
前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。第一項施工計畫書應包括之內容於建築管理規則中定之，建築法第五十四條定有明文。依臺灣省建築管理規則第二十六條規定：本法（即建築法）第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打椿、從事安全措施等工程。但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工。依兩造不爭之系爭合約第十三條第二項約定：簽約後於三個月，倘因甲方（即上訴人）之因素致乙方（即被上訴人）無法開工，則乙方得解除合約，並請求甲方賠償乙方之損失。該條所謂「開工」，依前開規定，應係指起造人會同承造人、監造人向主管機關申報開工，且工程實際動工而言。經查：
⑴被上訴人於八十八年十月二十日檢附經第三人宏邦機械開發有限公司出具，得將
系爭工程之棄土棄置於該公司所管理位於基隆市○○區○○○段數筆土地上，經基隆市政府工務局八三基府工雜字第○○一三號核准之棄土場棄土同意書，申請第一次施工計劃審查，經該局建管課於同年十一月二十一日以該棄土地點目前申請展延工期乙案，刻正呈判至市長室，迄未核准，而以本案棄土地點尚未核准為由退件補正，有基隆市政府上開函所附八十八年十月二十日施工計劃審查表及被上訴人提出之棄土同意書（見原審卷第六三、一二六頁）可按，核與證人趙友欽證稱：依上開施工計劃審查表所載，當時有提出棄土證明，但因棄土場取得無法登錄，該棄土場當時在展延工期，故提出之棄土證明不能使用，須補正；當時伊應係持該棄土證明書附於施工計畫審查表提出申請，後來可能因工期限制而退件須補正等語（見本院卷第三五頁）相符，且為兩造所不爭，足證被上訴人於申報開工程序所應提出之施工計劃審查表無法獲得主管機關准予核備，乃因該棄土場延展工期致棄土證明無法使用所致，而上開建照執照係上訴人於八十八年七月九日領取，依前述建築法第五十四條規定，應於六個月內開工，而上訴人於同年八月十一日交付建照執照予被上訴人，被上訴人隨即於同年十月二十日申請施工計畫審查，雖經主管機關於同年十一月二十一日以前開理由退件補正，然尚係於開工之有效期限內，被上訴人於補正後非不得再提出申請。惟上訴人嗣於同年十一月底或十二月初取回建照執照以辦理起造人法定代理人變更手續，迄八十九年三月三十日始交還被上訴人，業如前述，則被上訴人自無從於前揭期限內即時補件再申請開工。
⑵次查，上訴人曾於八十九年一月三日申請展期開工至同年四月九日，為兩造所不
爭，並有基隆市政府上開回函所附之建築工程開工竣工展期申請書（見原審卷第一三一頁）在卷足憑，足證被上訴人雖未於建築法第五十四條規定之六個月內完成申報開工，然兩造既於期限屆滿前申請展期經核准，足證上訴人同意被上訴人於展期期限屆滿前申報開工，自難認被上訴人未完成上開第一次申報開工已違反系爭合約之開工義務。而被上訴人於上訴人完成起造人法定代理人變更手續後之同年三月三十日始收受上訴人交付之建造執照，隨即於同年四月七日申報開工，經基隆市政府工務局准予備查，應依建造執照所載於開工之日起二十七個月內竣工，並於同年四月十日提出施工計劃審查表，惟經該局建管課於同年四月二十日以未檢附欲棄置廢土之縣市（即臺北縣瑞芳鎮）之許可函而遭退件補正等情，亦為兩造所不爭，並有基隆市政府上開所附八十九年四月十日施工計劃審查表（見原審卷第一三六頁）附卷可資佐證，經向基隆市政府函詢上開八十九年四月十日施工計畫遭退件，對之前同意申報開工准予備查之效力影響及該建造執照是否因而失效乙節，經該府函覆略以：．．．本案開工係依建築法第五十四條規定，檢附相關證件，送本局備查，故本府工務局同意其開工報告備查，另施工計劃書因廢棄土收受地點尚未核准，故暫予退請補正，另本建照既已依規於八十九年四月七日申報開工，其建照仍屬有效，反之，如該建照未能於期限內申報開工，依建築法第五十四條規定，逾期執照作廢等語，有該府九十年十月四日（九○）基府工管字第○八七○八八號函（見原審卷第二○七、二○八頁）足參，而證人趙友欽亦證稱：建造執照核准後要提出施工計劃書，核准之後，才能夠申報開工，但可同時申請，本件施工計劃書因棄土證明資料不全故遭退件，必須補正，當時是被上訴人委託伊處理此部分作業，但迄今均未提出棄土證明補正。目前該建造執照仍然有效，本件已經認定開工，但施工計劃書尚未經核准，無法報驗繼續施工；本件建照執照展期至八十九年四月九日，四月七日就已經報准核備，開工日起二十七個月要完工，故建造執照至九十一年七月九日有效等語（見本院卷第三四頁），足證被上訴人於八十九年四月七日向基隆市政府申報開工准予備查，惟於同年月十日申請施工計劃審查時，因廢土處理未檢附欲棄置縣市許可函而遭退件，迄未補正，致系爭工程未能依建築法第五十四條申報開工，應堪認定。
⑶雖被上訴人於八十九年一月間申報系爭工程開工前，另取得許可將系爭工程開挖
之土方運至瑞芳鎮義方國小聯外道路災害復建工程收受乙節，有被上訴人提出之臺北縣瑞芳鎮公所八十九年一月五日北縣瑞建字第八八○二三○二七號函該所建設課載稱略以：．．．本所辦理義方國小聯外道路災害復建工程合約有購土填方二一四七平方公尺，承包商鑫承營造股份有限公司申請收受新偉營造有限公司（即被上訴人）基隆市政府八八基府工建字第五一號建照工程開挖土方共二○○○平方公尺．．．等語（見原審卷第六四、六五頁）可稽，惟因上訴人遲至同年三月三十日始將建造執照交付被上訴人，嗣被上訴人於同年四月七日申報開工准予備查後之同年月十日提出施工計劃審查表，然當時因義方國小聯外道路復建工程之填方工程業已完工，無從收受土方，前所取得之棄土證明因而失效，致未能取得棄土欲棄置縣市即瑞芳鎮之許可函，為上訴人所不爭，而佐以被上訴人提出兩造於同年三月十五日會議紀錄第一項載稱：棄土證明—新偉（即被上訴人）已經辦理二次，大水窟及義方國小，因工程遲延開工業主指示待貸款核准再辦開工，其造成之損失預估十二萬，若廠商求償，業主願意給付，另業主承諾取得棄土證明，三月二十五日報開工等語（見原審卷第六六頁），足證被上訴人取得上開廢土證明後因上訴人遲至同年三月三十日始交付建造執照，於同年四月七日申報開工，四月十日提出施工計劃審查書時，已因義方國小聯外道路復建工程之填方工程業已完工，無從收受土方，前所取得之棄土證明因而失效，致以未能取得棄土欲棄置縣市即瑞芳鎮之許可函而遭退件，而上訴人既於上開會議承諾取得棄土證明以補正申報開工所需之申報施工計劃書，然迄未提出供補正，為兩造所不爭，則被上訴人因欠缺棄土證明而未能完成申報開工手續，係可歸責於上訴人之事由所致，堪以認定。雖上訴人辯稱：因被上訴人將已付清之費用全部取回，始未能取得上開棄置縣市許可函，且該次會議記錄係被上訴人安排陷阱，致伊誤信被上訴人所稱已取得基隆市政府核准開工證明而為承諾，將不能開工之責藉詞推諉於伊云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就被上訴人取回費用及遭被上訴人蒙騙乙節並未能證明，所辯自非可採。
六、被上訴人復主張：因系爭工程原設計之基礎工程，經監造人林燕淵建築師認有安全之虞而要求變更，伊乃於八十九年五月三日將基礎工程變更通知函請上訴人確認，上訴人於同年月四日收受後未依約於七日內函覆，亦未於十日內召開會議協商解決，致伊遲未能開工，違反系爭合約第十二條約定等語，並提出被上訴人八十九年五月三日八十九基（函）字第○○○一號函、 陳建達 八十九年五月四日收件紀錄、地下一層安全開挖示意圖（見原審卷第一六、一七、一七四頁）為證，上訴人就原設計之基礎工程經建築師認有安全之虞要求變更，及被上訴人發函通知確認，伊並未於期間內函覆或召開會議解決等情固不爭執，惟辯稱：被上訴人就工程變更之估價偏高，伊為免工程延宕，已自行施工並負擔工料費用，該變更基礎工程非於訂約時所能預見，距兩造訂約日已近一年，非原合約所得拘束，應另行立約，且系爭工程採總價承包方式，伊無須另付此部分工程款，亦未違反系爭合約第十二條約定云云。經查：
㈠按系爭合約第六條第一款約定：本工程應依照施工圖說施工，其倘有未盡之處，
乙方（即被上訴人）應依照甲方（即上訴人）之指示辦理，惟如有異於原估價範圍條件時，雙方同意依工程變更辦理；第十一條約定：甲方對於本工程有隨時變更之權，其變更部分之工程數量按照本工程估價單內之單價計算增減之，新增項目則另行議定。追加工程於該項目或單項施作完成後併於當期辦理請領工程款，於十日內給付乙方；第十二條約定：乙方所送審之材料或施工相關文件，於送達甲方處後七日內，甲方應正式函覆乙方，若仍無法定案施作時，甲方應於超過上述時限後三日內邀集相關人員開專案會議針對該項目予以議定（見原審卷第九至十一頁）等語，足證該變更基礎工程乃兩造訂約時所預見之範圍，上訴人執該變更非於訂約時所能預見，距訂約日已近一年，不受系爭合約拘束云云抗辯，自非可取。
㈡次查，被上訴人變更基礎工程係因林燕淵建築師認系爭工程原設計之基礎工程有
安全之虞而要求變更，為兩造所不爭如前述，此基礎工程變更為系爭工程之根本，必先予確定始得進行工程施作，被上訴人既已無法依原施工圖說施工，兩造自應依前揭約定處理，關於工程變更項目則應由兩造議定。上訴人應於收受被上訴人前開通知函件後七日內函覆被上訴人，若仍無法定案施作，或無法同意被上訴人變更之要求，自應於超過上述時限後三日內，邀集相關人員召開會議議定，然上訴人並未依前揭約定為之，其雖稱已就該部分工程自行施工，惟並未舉證證明，且依其於八十九年八月八日函覆被上訴人稱：．．．為考慮安全問題，基礎施工經建築師變更設計部分，因該公司（即被上訴人）估價攀高離譜，為避免荒廢時日，工程不能因此停擺。不得已由本公司（即上訴人）自行施工，如因此而涉及責任歸屬之安全問題，理當由本公司自行負責。至於此部分之工程費用，當另行與該公司會算．．．等語，有其提出 周方森 律師事務所八十九年八月八日森律函字第○○六七號函（見原審卷第四六至四八頁）在卷為憑，益足證上訴人並未依系爭合約第六條、第十一條約定辦理，已違反系爭合約第十二條約定，其所辯應屬無據。從而，被上訴人主張上訴人未依系爭合約第十二條約定辦理，致系爭工程無法動工，應屬可採。
七、按系爭合約第十三條第二項約定：簽約後逾三個月，倘因甲方（即上訴人）之因素致乙方（即被上訴人）無法開工，則乙方得解除合約，並請求甲方賠償乙方之損失。該約定所稱之無法開工，應係指無法依前述建築法第五十四條規定向主管機關申報開工准予備查而言。查系爭工程經被上訴人二次向主管機關申報開工，前者被上訴人於申報開工程序所應提出之施工計劃審查表無法獲得主管機關准予核備，乃因該棄土場延展工期致棄土證明無法使用所致，固非可歸責於上訴人，而後者被上訴人於八十九年一月間取得之瑞芳鎮公所廢土證明後，因上訴人遲至同年三月三十日始交付建造執照，於同年四月七日申報開工，四月十日提出施工計劃審查書時，已因該取得之棄土證明失效而遭退件，而上訴人迄今均未依承諾取得棄土證明以補正申報開工所需之施工計劃書，且未依系爭合約第六條、第十一條約定辦理系爭工程之基礎工程變更事項，違反系爭合約第十二條約定，致被上訴人遲未能進行開工事宜，則本件於兩造八十八年六月二十三日訂約後逾三個月未能完成申報開工手續，係可歸責於上訴人之事由所致，殆無疑義。被上訴人依系爭合約第十三條第二項約定解除契約，自無不合。
八、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第一款、第二款分別定有明文。查被上訴人依系爭合約第十二條約定，以起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭合約之意思表示，該意思表示業於八十九年十二月四日送達上訴人，為上訴人所不爭，並有送達證書（見原審卷第三七頁）可證，系爭合約既經解除，則被上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，求為判命上訴人返還受領之履約保證金二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十八日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年六月二十日
書記官徐淑琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。