裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第725號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人法律扶助基金會 曾能煜 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第279號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院於民國92年3月30日以92年度易字第167號判決判處有期徒刑9月，並於92年4月21日確定；又因施用毒品案件，經本院於92年5月15日以92年度竹東簡字第53號判決判處有期徒刑6月，並於92年6月16日確定；再因施用毒品案件，經本院於93年3月8日以93年度易字第52號判決判處有期徒刑7月，並於93年3月29日確定，上開各案件經接續執行，於94年6月16日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，嗣於94年10月13日保護管束期滿執行完畢。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟於不詳時間、地點，因不詳原因取得可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及直徑7.8mm金屬彈頭具有殺傷力之土造子彈1顆後，即自斯時起未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍及土造子彈。嗣於96年6月19日凌晨1時25分許，乙○○攜帶上開槍支、子彈至新竹縣○○鎮○○路○○號，準備開啟其停放該處車牌號碼0000-00號自用小客車時，為埋伏員警當場查獲其手中持有安非他命1包（關於違反毒品危害防制條例部分，業經本院以96年度易字第577號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第3023號判決上訴駁回確定），並在其身上查扣具殺傷力之上開槍枝、子彈，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之判斷：本件被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審判程序中均明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（見本院97年11月21日準備程序筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、訊據被告乙○○固不否認扣案之可發射子彈之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及直徑7.8mm金屬彈頭之土造子彈1顆均具有殺傷力之事實，惟辯稱略以：本案系爭槍、彈並非其所有或持有，又警方未於第一時間表明身份及拍照錄影存證，且照片上未標明拍照時間，明顯屬於事後重建現場，有違程序正義云云。惟查：
１、關於本案系爭槍、彈查獲地點之新竹縣○○鎮○○路○○號該處，於本案發生時之96年6月19日凌晨1時25分許，被告確實將車牌號碼0000-00號自用小客車停放於該地，並於其時在該地點之對面訪友完畢欲回該處開車，且當時除本案查獲員警外只有被告1人在場等情，業據被告自承：「（警方查獲你時，你要無在場？尚有何人？）有的，只有我1人」、「（當天你被查獲之前，你去哪裡？）當時我去停車地點對面的2樓去找人，找完了，準備要回來開車」等語在卷（3738號偵卷第9頁、本院卷第118頁），核與證人即本案查獲員警甲○○證述：「（查獲現場除了你們警員3人及被告外，尚有何人？）所長後來在凌晨1點40多分才到，當時我們已取出手槍」、「（查獲之現場尚有何人？）只有我們3人，所長是最後才來」、「（你們在埋伏現場有看到乙○○跟其他人同行？）就只有看到乙○○1個人要去開車，並沒有看到有人與他同行」等語（3738號偵卷第74頁至第75頁、279號偵卷第46頁、本院卷第111頁）；證人即本案查獲員警 徐定明 證述：「（查獲之現場尚有何人？）只有我們3人，所長是最後才來」等語（279號偵卷第46頁）；證人即本案查獲員警 楊場洲 證述：「（查獲之現場尚有何人？）只有我們3人，所長是最後才來」等語大致相符（279號偵卷第46頁），且有偵查報告1份在卷可稽（3738號偵卷第18頁），足認本件案發當時新竹縣○○鎮○○路○○號該處，除本案查獲員警外確實只有被告1人在場之事實，應可認定。
２、關於本案系爭槍、彈查獲、發現之經過：
⑴、業據證人即查獲員警甲○○證述：「（當天查緝情形？）當
天我們在該處看到該自小客車，但是沒有看到人，我們就在附近埋伏，後來到凌晨1點半左右被告就走過來開車，見他手上拿著東西，右側腰際膨膨的，我就與徐定明上前壓制被告在地上，要他不要動，楊場洲就下車警戒，後來將被告壓制在地上，發現他手上拿著3包安非他命，我就問他什麼名字，他告訴我他是乙○○，我確定他就是我們鎖定的對象，就先上手銬，後來徐定明在他身上右側腰際搜出1把手槍，內有子彈1顆，保險已經打開，我們查獲之後就將槍放在被告頭部前方地上，後來我們還無法將子彈取出，還問他要如何取出，後來是他教我們，徐定明才將子彈取出」、「（為何會到上開地點去？）因為那是我接到線報說乙○○在場毒品交易，說他很兇殘，身上可能帶有槍」、（「埋伏多久後，何時看到乙○○在案發地點出現？）半個多小時」、「（看到被告出現後，你們3個人分別做什麼事情？）就先叫乙○○趴下來不要動，明顯用眼睛看到被告握有3包安非他命，就先上銬，看到之後附帶搜索，他的身上就摸到1把槍」、「（所查獲的槍枝，是否可已確定是從被告身上查獲的？）我可以相當確定」、「（是你或徐定明在乙○○身上摸到那把槍？）應該是徐定明，當時接獲線報主要是查緝毒品，原本的線報有說被告身上可能會有槍，叫我們小心點」、「（原本是否認識被告？）不認識，線報是叫我們去埋伏車子」、「（被告所駕駛的0967GY車子，你之前是否看過？）沒有」、「（你當時接獲線報，檢舉人是說被告上開車號，還是跟你形容車子的廠牌？）線報直接說車牌號碼、紅色車子」、「（線報就有提到是乙○○這個人？）當時還不知道被告的姓名，只知道開車的人有毒品交易，沒有提到乙○○3個字」、「（埋伏地點也是線報中提到上開車輛停放的位置？）當時線報說往明星路進去之後左手邊就看得到，很明顯就是停在路邊」等語（3738號偵卷第73頁至第74頁、本院卷第107頁至第111頁）；證人即本案查獲員警徐定明證述：「（96年6月19日如何查獲被告？）甲○○接到線報，表示○○○鎮○○路有1個人開1部紅色車子及車號，開車的人身上有手槍及毒品，當時我與楊是巡邏，我與楊、康一起回派出所再開楊的車子前往，到了現場明星路27號是一處住宅，紅色車子停在27號住宅對面，發現車號與線報所說一樣，我們就將車子停好埋伏在車後巷子口，過了幾分鐘就發現有1個人靠近車子要開車，就是被告本人，我們本來都不認識，我們就上車，楊就開車靠近那人，靠近之後我與康先叫那人不要動，要求他雙手舉高，他左手就抓著1包安非他命，我們就叫他趴在地上，因為他已經是現行犯，我們就將手銬銬在他手上，我們碰觸到他腰際有1把手槍，將他衣服拉開發現確實是1把手槍，楊就當場照相，照完相我將他手槍拿出來放在旁邊，我就問被告手槍裡面是（否）有子彈，他說有1顆，我問被告是否上膛，被告說有上膛，我問他如何取出，他就說彈匣卸下，我檢視保險閥是關著的，拉滑套2下，子彈就彈出來1顆，現場就由楊開始照相，康在後面錄影，然後打電話請求所長前來支援，後來所長與其他同仁一起過來支援，就將被告帶回派出所」等語綦詳（3738號偵卷第81頁第82頁）。
⑵、又本案發生之緣由係因證人甲○○於96年6月19日凌晨零時2
0分許，接獲檢舉線報指稱：「有一名男子，駕駛0967-GY自小客車於上述地點（即新竹縣○○鎮○○路○○號前【附近】）毒品交易，且身上可能攜帶危險物品，請貴所查緝」，有新竹市警察局第二分局受理各類案件紀錄表1份在卷可稽（3738號偵卷第40頁），可知證人甲○○等人係因接獲毒品交易線報始前往查緝，且前往案發地點之前目標僅鎖定車牌號碼及車輛顏色，根本不知道被告之身份及姓名，而根據線報於案發當日也確實於新竹縣○○鎮○○路○○號附近查獲被告持有毒品，關於該部分業經本院以96年度易字第577號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第3023號判決上訴駁回確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，參以觀之證人甲○○、徐定明2人之證述內容間尚合於常情並無矛盾，且證人甲○○、徐定明均係經具結後始為上開證述，當無甘冒受偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符之虛偽陳述之理，況證人甲○○、徐定明與被告互不相識，亦無仇隙，應無設詞構陷誣指被告之可能及必要，是以證人甲○○、徐定明前揭所為證述內容，確為實情，堪以採信。
３、從而，本件案發當時新竹縣○○鎮○○路○○號該處，除本件查獲員警外確實只有被告在場之事實，既經本院認定如前，則此應已足以證明被告確係持有本件系爭槍、彈無疑。此外，並有照片8張（3738號偵卷第41頁至第43頁、279號偵卷第39頁至第40頁）及改造槍枝1枝及土造子彈1顆等物扣案可佐，又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗後，證實改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑改造子彈1顆，認係土造子彈，具直徑約7.8mm金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局於96年7月31日出具之刑鑑字第0960094503號槍彈鑑定書號1份存卷可考（3738號偵卷第57頁至第59頁），足見被告所持有之改造手槍及土造子彈1顆，均為具殺傷力之違禁物甚明。本案事證已臻明確，被告確有於不詳時間、地點，未經許可因不明原因取得並持有具殺傷力之改造手槍及土造子彈之犯行，堪予認定，自應依法論科。
㈡、至辯護人為被告辯護稱：關於員警說有接獲線報在被告身上查獲槍彈之經過情形，證人甲○○、楊場洲、徐定明3人間說法相異，因此無法以證人3人的說法認定被告犯行，且員警接獲線報時有充分時間可以準備相關物品，所長也有來錄影，但是給檢察署的報告說所有的東西都送過來，然作證又說有些東西已經毀損，沒有其他佐證，應該作有利於被告之認定等語。惟查，關於證人甲○○、楊場洲、徐定明就本案查獲經過情形，證述內容大致相符，業據說明如上，其間枝微末節縱雖略有出入，尚難謂有違常情，自得採為不利於被告之認定；至關於本案查獲經過之相關拍照、錄音、錄影情形，因器材欠缺或機器操作不當，致未能完整採證，或照片上未能詳細顯示拍照時間，此部分承辦相關人員或有行政疏失，惟排除上開證據，尚不影響本案被告犯行之成立，故無法據此為被告有利之認定；再雖本案改造手槍1枝、改造子彈1顆，檢視結果該槍、彈業已化驗過，於彈匣及近護弓之槍身上有指紋殘跡顯現，均無法比鑑，經再化驗結果，亦無可供比對之指紋，有內政部警政署刑事警察局96年6月28日刑紋字第0960096325號槍彈鑑定書號1份在卷可參（3738號偵卷第57頁至第56頁），惟本案槍、彈既係因經過化驗，致無法採集有效指紋比對化驗，而非經化驗其上無被告之指紋，則此部分亦難採為有利於被告之認定，附此敘明。
三、論罪：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、持有或陳列。本件被告所持有可發射子彈具有殺力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及直徑7.8mm金屬彈頭具有殺傷力之土造子彈1顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。核被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、土造子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡、又被告係於同一時地持有上開改造槍枝及土造子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開
2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈢、再按，未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。
其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院75年度臺上字第3370號判決意旨參照）。經查，被告係於不詳時間起持有扣案之改造手槍及土造子彈，經警於96年6月19日凌晨1時25分許查獲，則被告未經許可持有扣案改造手槍及土造子彈之行為繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，另刑法亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正後槍砲彈藥刀械管制條例、刑法相關規定論處，併此說明。
四、科刑：再被告有事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷、及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份附卷可稽，其於5年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告未經許可持有上開具有殺傷力之槍枝及子彈，如遭持以犯罪，顯將嚴重危害社會安全，且被告於犯後否認犯行，未見悔意，態度非佳，及其犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、扣案可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之直徑7.8mm金屬彈頭具有殺傷力之土造子彈1顆，業經鑑定試射用罄，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪期榮到庭執行職務。
中華民國98年2月26日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官林惠君法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月26日
書記官陳麗麗附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。