臺灣臺北地方法院105年度原訴字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年原訴字第15號刑事判決

裁判日期：民國105年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決105年度原訴字第15號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃俋埁指定辯護人本院公設辯護人唐禎祺上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9738號），本院判決如下：
主文黃俋埁販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示物品均沒收。
事實
一、黃俋埁明知氯甲基卡西酮、 芬納西泮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮之犯意，以附表編號3所示行動電話1支，作為販賣聯繫工具，於民國105年4月28日上午，在不詳地點，利用該行動電話以網際網路連結至微信（WeChat）通訊軟體之「100黑貓宅急便可可支援」群組，以「蠟筆小新」為暱稱，張貼「24h歡樂送，雙北地區有需要，優質香甜，保證讓您精神飽滿活力十足，牛軋糖開心，舒服，能吃又能睡，私我喔！！」等文字，向不特定第三人要約販賣含有前開第三級毒品成分之咖啡包。適臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所警員 陳虞錦 於同日15時許，執行網路巡邏勤務，以不詳暱稱登入上開聊天室時發現黃俋埁所使用「蠟筆小新」暱稱及張貼內容，察覺有異，佯裝欲向其購買，雙方談妥毒品交易事宜，約定在臺北市○○區○○路○○○號前進行交易，由黃俋埁以每包新臺幣（下同）270元價格，販賣附表編號1所示含有第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之藍色外包裝咖啡包7包，連同附表編號2所示未檢出毒品成分之金黃色外包裝咖啡包27包（其中4包為附贈）予警員陳虞錦。嗣黃俋埁於同日18時許，在上開地點，將附表編號1、2咖啡包共計34包交付予喬裝買家之警員，經警表明身分後，旋遭當場逮捕而未遂，並扣得附表編號1至3所示之物。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本院下列用於證明被告黃俋埁犯罪之供述證據，被告及其辯護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，均得作為證據。
二、本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於歷次警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵字卷第10至13、61至64、84至85、90頁、原訴卷第19至22、36至39頁），核與證人即查獲員警陳虞錦於偵查時結證與被告接洽毒品交易及查獲過程等情節相符（偵字卷第83至85頁），並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、被告所持附表編號3行動電話之微信對話紀錄截圖畫面等件在卷可稽（偵字卷第31至35、38至、47頁），暨附表編號1至3物品扣案可憑。又附表編號1之物品，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑驗，取樣後驗出該編號所示第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分等情，有刑事局105年
5月16日刑鑑字第1050038746號鑑定書1份存卷足憑（偵字卷第75頁），足認被告前開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。本案被告販賣之附表編號1咖啡包所含第三級毒品成分純質淨重未達20公克，本即不另構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，起訴意旨認被告另持有第三級毒品之低度行為為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語，尚有違誤，應予指明。又本件被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟未及售出即為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時均自白確要販售毒品與警察以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，應依該項規定減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之。至被告雖供承伊本件販賣之毒品來源為另案在監之「 林志庭 （音同）」等語，然被告於歷次警詢、偵查及本院準備程序、審理時均未能明確表明該人之真實年籍資料，並陳稱：我與他有關購毒的聯繫都是透過行動電話之微信軟體，他的微信帳號是「新光3越」，我只有他微信的聯絡資料等情（偵字卷第12頁反面、第61頁反面至第62頁、原訴卷第36頁），惟被告僅於105年4月29日檢察事務官詢問時曾成功登入伊扣案之附表編號3行動電話之微信軟體，而經檢察事務官當庭翻拍伊所指之帳號「新光3越」微信聯絡人資料頁面（見偵字卷第65頁），嗣經偵查檢察官及本院審理時均當庭開啟被告所有之扣案附表編號3行動電話，輸入被告陳稱之微信帳號、密碼後，均因帳號或密碼錯誤而登入失敗（偵字卷第90頁反面、原訴卷第36頁），是卷內並無相關被告與所述上開「林志庭」或微信帳號「新光3越」之人之對話紀錄等具體證據資料，資為被告所述本案毒品來源係屬該人一節之補強證據，被告亦未提出其他具體事證可供本院調查審酌，難認被告本件販賣之毒品確係自該人所取得，是本件要難認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。第按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號裁判意旨同此見解）。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2項未遂犯，及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁；且依被告供承本件係因沾染吸毒惡習，購入本案毒品原欲供己施用，因一次購入數量過多，乃起意透過網路群組兜售施用所餘毒品以牟利，並無經濟困難之需求等語（偵字卷第12頁、第61頁反面、第63、84頁、原訴卷第21頁反面、第40頁），而伊於本案遭查獲後，猶未深切反省、記取教訓，竟又遭查獲多起毒品案件而為檢察官偵查中（見原訴卷第33頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其犯罪情狀並無可憫恕之情，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾；故被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。
二、爰審酌被告明知第三級毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第三級毒品未遂等行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，兼衡其犯後尚能坦承犯行，表明悔意之犯後態度，暨斟酌其年紀尚輕，自述高中休學之智識程度，案發時從事景觀造景之家族企業，每月收入約3至4萬元，離婚、育有一名年約3歲之子等家庭生活經濟狀況，以及本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取之對價金額多寡、前述犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
三、沒收部分：
（一）刑法沒收規定業於104年12月30日修正，105年7月1日施行，依該法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又該法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。毒品危害防制條例第19條第1項規定修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第三級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
（二）查本件扣案之被告欲販賣之附表編號1咖啡包，經檢出含第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。而附表編號2之咖啡包雖未檢出違禁物成分，然亦為被告所有，並為伊連同該等咖啡包一併與喬裝買家之警員兜售議價而達成本件販毒交易約定，並一併持至約定地點交貨，至附表編號3之行動電話1支（不含SIM卡1張）亦為被告所有供本件販毒聯繫之物，應認均係屬供伊本件販毒犯罪所用之物，予以宣告沒收亦無何過苛之虞、欠缺刑法上之重要性等情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表編號3之行動電話中之SIM卡1張，被告供承係伊姐姐名下之門號等語（原訴卷第37頁反面），卷內亦無證據顯示係被告登記所有之門號，衡以家人間互相借用名下電話門號尚屬常情，被告所述尚稱可採，參酌該SIM卡1張之價值及本件應係家人間單純借用之情，應認予以宣告沒收實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台，被告供承係伊購入毒品為供施用時，為免遭偷斤減兩而秤重之用等語（原訴卷第37頁反面），亦無證據顯示此與伊本件嗣另行起意販售毒品犯行有何關聯，應與另扣案之安非他命吸食器1組，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項、第70條、第38條第1項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第三庭審判長法官黃翊哲
法官張耀宇法官林伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國105年9月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┐│編號│物品│├──┼────────────┤│1│含微量第三級毒品氯甲基卡│││西酮、芬納西泮成分之藍色│││外包裝咖啡包7包（含塑膠│││包裝袋7只，驗前總毛重94│││.54公克，塑膠包裝袋總重│││7.84公克，取樣1.11公克鑑│││定用罄，驗餘總淨重為85.5│││9公克，測得上開第三級毒│││品成分均未達1%，故無法估│││算總純質淨重）│├──┼────────────┤│2│未檢出毒品成分之金黃色外│││包裝咖啡包27包（含塑膠包│││裝袋27只，驗前總毛重232.│││74公克，塑膠包裝袋總重29│││.97公克，取樣1.15公克鑑│││定用罄，驗餘總淨重為201.│││62公克）│├──┼────────────┤│3│行動電話壹支（不含門號０│││000000000號SIM│││卡壹張，IMEI：0000000000│││40924、000000000000000│││）│└──┴────────────┘