裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第241號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蘇改
謝阿鳳上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5303號、第6511號），本院判決如下：
主文蘇改、謝阿鳳均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告謝阿鳳與紅國餐廳（址設臺北市○○區○○街○○○號7樓）之負責人被告蘇改基於共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，自民國103年11月14日起，負責在紅國餐廳內擔任晚班（晚上8時至上午
8時）櫃檯服務，被告蘇改則負責早班（上午8時至晚上8時）之櫃檯服務，渠等以每90分鐘新臺幣（下同）100元之價格，提供上開餐廳內之包廂容留不特定之坐檯小姐與不特定之男客從事猥褻之行為。嗣於104年2月11日晚上10時10分許，提供上開餐廳內第8號包廂，容留坐檯小姐 譚家美 （藝名「 姍姍 」）向持有搜索票並喬裝成男客之員警以1次50
0元之代價，從事「打手槍」（即為男客撫弄性器官至射精之意）之半套性交易，而經警當場表明身分查獲，並扣得當日營業桌數紀錄表2張、消費帳單1份、餐廳營業所得4,80
0元，因認被告蘇改、謝阿鳳2人均涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本案經本院審理後，既認不能證明被告2人犯罪（詳下述），而均為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、公訴人認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人之供述、證人譚家美於警詢之證述、警製職務報告、本院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、扣案之案發當日營業桌數紀錄表2張、消費帳單1份及營業所得4,800元等，為其主要論據。
伍、訊據被告蘇改、謝阿鳳固坦承其等於案發時分別為紅國餐廳之登記兼實際負責人、晚班（負責時段為晚上8時至早上8時）櫃檯人員之事實，惟均堅詞否認有何上開犯行，被告蘇改辯稱：紅國餐廳是我承接前手 張芝羽 經營的，張芝羽是我認識很久的朋友，紅國餐廳之消費方式係提供包廂給客人唱歌、泡茶、喝酒，包廂費之計算依包廂大小及使用時間區分，客人帶小姐來或小姐帶客人來的情況都有，小姐就是陪客人唱歌聊天，我對於小姐姍姍（即譚家美）在包廂內從事半套性交易之事並不知情，如果是我認識的小姐，我一定會提醒她們不要在包廂內亂來，我店裡的包廂也無法上鎖；案發當天客人到店裡來，要叫小姐陪唱歌聊天，我們店裡沒有小姐，是譚家美的同業，一個叫 陽光 的女子去叫包含譚家美在內的好幾個小姐上來，才發生這件事等語；被告謝阿鳳辯稱：我大概是從案發前2、3個月開始在紅國餐廳擔任櫃檯，都是臨時工，有做才有收入，沒有底薪，收入來源是客人給的小費，我不知道小姐在我們店內做性服務；案發當天開的是大包廂，後來譚家美說要改到8號包廂，我本來要端毛巾跟瓜子進去包廂賺小費，但是客人說不用了，叫我不要吵，後來警察就來了等語。經查：
一、紅國餐廳（址設臺北市○○區○○街○○○號7樓）之登記負責人於103年7月16日變更為被告蘇改，被告蘇改亦為紅國餐廳之實際負責人，擔任早班（早上8時至晚上8時）櫃檯服務人員；被告謝阿鳳則自同年11月14日起，在紅國餐廳擔任晚班（晚上8時至早上8時）櫃檯服務人員，不支領底薪，收入來源為客人支付之小費；便衣員警 韓緯 於104年2月11日晚上7時許與民眾 連明德 、支援員警 陸九淵 共3人齊至紅國餐廳佯裝男客消費，斯時有一名藝名陽光（本名 李悅秀 ）之女子前來接待韓緯等人，並帶領韓緯等人進入10號包廂，紅國餐廳早班櫃檯人員即被告蘇改隨至包廂內整理桌面、準備茶水，後陸續有4名女子進入包廂與韓緯等人一起唱歌喝酒，於同日晚上8時許，藝名姍姍（本名譚家美）之女子進入紅國餐廳，將韓緯自10號包廂帶往8號包廂，在8號包廂內向韓緯表示包廂費300元，打手槍服務費200元，總計需支付500元，收取上開金額後，即將下身內外褲均脫下、上衣往上拉，露出兩側乳房，示意韓緯撫摸並欲提供打手槍之半套性交易，韓緯見狀隨即表明員警身分，嗣臺北市政府警察局萬華分局員警並於當晚9時6分許持本院104年聲搜字第296號搜索票至紅國餐廳執行搜索，警方並當場扣得案發當日營業桌數紀錄表2張、消費帳單1份、營業所得4,80
0元及譚家美向韓緯收取之500元等節，業據被告蘇改、謝阿鳳分於警詢及本院訊問時供承不諱（見104偵5303卷【下稱偵卷】第7至9、13至15頁、本院卷第75反面、229頁），核與證人譚家美、韓緯、陸九淵、連明德及李悅秀分於警詢及本院審理中之證述大致相符（見偵卷第20至22頁【譚家美】、本院卷第172至177反面【韓緯】、178至179【陸九淵】、217至218【連明德】、220至221【譚家美】、
222反至223頁【李悅秀】），並有警製職務報告、本院搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、臺北市商業處103年7月6日函文及房屋租賃契約書等件在卷可稽（見偵卷第6、26至35、40至44頁），另有卷存員警蒐證光碟、被告蘇改提出之紅國餐廳監視器畫面檔案及本院勘驗筆錄暨截圖畫面可憑（見本院卷第10
8至110、113至141、174、186頁），且有案發當日營業桌數紀錄表2張、消費帳單1份及現金5,300元（4,800元為紅國餐廳營業所得，500元為譚家美向韓緯所收取）扣案可證，此部分事實固堪認定。
二、被告蘇改經營之紅國餐廳，於被告謝阿鳳執行晚班櫃檯業務時，固為警查獲譚家美為男客從事半套性交易之情事，惟查，證人譚家美迭於警詢及本院審理中均一致證稱伊不是紅國餐廳僱請之坐檯陪侍小姐，紅國餐廳陪侍小姐來源為其他店家或在該大樓樓下拉客之小姐，並明確證稱：櫃檯人員謝阿鳳不知道我在8號包廂幫客人從事性服務，我所賺取的櫃檯費不需要和店家分帳，我並沒有幫紅國餐廳的人員掩飾犯行逃避刑責；我帶客人去8號包廂時，我沒有跟店家說我要做什麼，他們也不知道我帶客人去包廂做什麼等語（見偵卷第20至22頁、本院卷第220頁反面）；而就案發當日其替喬裝成男客之員警韓緯進行性服務之來龍去脈，證人譚家美並證稱：當天我在4樓餐廳坐檯唱歌，本來要回家了，是陽光把我叫到7樓紅國餐廳，叫我上來坐檯一下，要我幫客人打手槍，因為要幫客人打手槍，才又開了8號包廂等語（見本院卷第220至222頁）。考諸證人譚家美上揭證述，核與證人李悅秀即陽光於本院審理中證稱：我不是紅國餐廳的員工，但我會帶客人上來紅國餐廳消費，如果客人要求小姐坐檯，我幫忙找小姐，向客人收取小姐的費用，店家只是收包廂、酒水、唱歌的錢；當天連明德塞300元給我，要我叫小姐，我說包廂含我在內已經有5個小姐了，不需要再叫，但連明德一直叫我去叫，我才去叫譚家美，當時譚家美快要下班了，我說300元加減賺，坐一下就好等語相符（見本院卷第22
4頁；至要求譚家美幫男客打手槍部分經證人李悅秀行使拒絕證言權），並有本院勘驗紅國餐廳監視器畫面攝得其等在櫃檯前進出情形之結果可佐（見本院卷第109頁反面）；審酌證人譚家美、李悅秀與被告2人並無特別情誼，亦非至親故友，衡情應無甘冒偽證罪制裁之風險，杜撰虛偽情節，以為被告2人有利證述之動機，是其等之證言應屬可信。而由上開證據可知，譚家美乃經李悅秀之聯繫而至紅國餐廳服務，非由被告2人負責聯繫，之所以為男客進行半套性交易同係經由李悅秀轉知，使用8號包廂時未曾告知斯時之櫃檯人員即被告謝阿鳳欲用以從事性交易，被告2人亦未詢問或目擊譚家美與韓緯使用包廂之狀況，可見被告2人上開不知道譚家美在包廂內為客人從事性服務之辯詞，並非全無根據，尚無從依證人譚家美之證述而認被告2人有何容留猥褻之行為，公訴人此部分舉證，明顯不足。
三、甚且，參析紅國餐廳之消費及收費方式，除證人李悅秀上開所指外，主番之人如李悅秀之角色，得就包廂、菸酒、水果等消費金額抽取三成，主番之人需拿取帳單向客人收費，再與紅國餐廳結算應付予店家之消費金額，小姐之坐檯費用部分紅國餐廳絲毫不抽成此情，並據被告2人於本院審理中供述 綦詳 （見本院卷第225頁），核與證人譚家美於警詢中陳述之收費情形完全相符（見偵卷第21至22頁，證人譚家美同時並澄清案發當天雖向男客告知包廂費300元，然實際上交給紅國餐廳櫃檯人員之包廂費為100元），可證被告2人向主番之人或坐檯小姐收取之包廂費，純粹係紅國餐廳提供包廂給其等使用而取得之對價，據此，既然被告2人不就坐檯小姐自客人處收取之費用抽取利潤，自無從認定被告2人提供包廂予客人及小姐消費之初，即係為求營利而供從事性交易之用，而為所謂意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留行為，益徵被告2人所辯應屬可採。再者，本案係由李悅秀接待男客、聯繫譚家美從事性交易（應由檢察官另案偵辦處理），被告2人並無任何居中媒介或抽頭乙情，業認定如前，證人即員警韓緯亦於本院審理中明言被告2人未曾向其等提及所謂打手槍、性交易等相關內容（見本院卷第177頁），基上，被告2人既無自譚家美所為性交易所得金額中，抽取部分金額牟利之情事，或有此打算與安排，顯與刑法第231條第1項在被容留人之猥褻行為中獲利之「營利」構成要件不符。是被告2人將上開包廂提供給小姐及客人使用，僅係基於消費關係所應負之作為義務（包含供給茶水、遞送毛巾或提供包廂冷氣遙控器等相關服務），要難僅以譚家美欲在上開包廂從事性交易，即逕認被告2人之行為構成公訴人所指罪嫌。
四、另查，臺北市政府警察局政風室風紀探訪小組工作報告表固 陳明 紅國餐廳內側櫃檯左上方有4個監視螢幕畫面，鏡頭分別架設於店內各處（見他字卷第9頁），依被告蘇改所提供之上開監視錄影器檔案，亦可證紅國餐廳內確有裝設監視錄影器，然監視器於客觀上具有保安功能，且現國內各公寓大廈或商業大樓均隨處可見，實非鮮事，本非專供性交易場所使用之設備，尚難憑此而認被告2人經營紅國餐廳係為供圖利容留性交易使用。至紅國餐廳包廂內裝設之警示燈，經被告謝阿鳳供稱係餐廳前手負責人所裝設，但其從未使用過等語甚明（見本院卷第114頁），卷內則無任何證據得證明警示燈為被告2人裝設，且無法證明在警方表明身分前有何警示店家規避查緝之實際作用；又扣案之營業桌數紀錄表2張、消費帳單1份（見偵卷第38至39頁），僅分別單純記載各坐檯小姐至紅國餐廳之時間、消費金額暨消費內容，而無半套性交易等相關記載，亦無任何特殊之註記，公訴檢察官於論告時之主張（8號包廂之消費未記帳單、桌數紀錄表可看出名為香香之坐檯小姐於案發當日給付店家包廂費100元達
6次），尚無法使本院形成事涉不法之心證，扣案現金即店家營業所得，亦無法證明與性交易有關，是均難資為被告2人有何圖利容留猥褻之行為之佐證。另警方或曾接獲若干檢舉情資，然能否推認在此經營紅國餐廳或受僱之被告2人確有公訴人所指明示或默示同意讓坐檯小姐在包廂內為性行為以促進消費之意，仍屬有疑，在公訴人未提出足夠證據以證明被告2人犯嫌之情況下，亦難遽為不利被告2人之認定。
陸、綜前所述，被告2人自始否認犯罪，而公訴人所提證據，尚不足以證明被告2人有何圖利容留猥褻之行為，本案既不能證明被告2人犯罪，揆諸首揭規定及說明，自應為被告2人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭少玨到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官邱瓊瑩法官陳筠諼上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國105年10月4日