裁判字號：臺灣高等法院105年原上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國106年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度原上訴字第78號上訴人即被告 黃俋埁 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度原訴字第15號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第9738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原判決以上訴人即被告黃俋埁明知氯甲基卡西酮、 芬納西泮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮之犯意，以附表編號3所示行動電話
1支（原判決附表編號3所示行動電話門號誤載為0000000000號，應予更正為0000000000號），作為販賣聯繫工具，於民國105年4月28日上午，在不詳地點，利用該行動電話以網際網路連結至微信（WeChat）通訊軟體之「100黑貓宅急便可可支援」群組，以「蠟筆小新」為暱稱，張貼「24h歡樂送，雙北地區有需要，優質香甜，保證讓您精神飽滿活力十足，牛軋糖開心，舒服，能吃又能睡，私我喔！！」等文字，向不特定第三人要約販賣含有前開第三級毒品成分之咖啡包。適臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所警員 陳虞錦 於同日15時許，執行網路巡邏勤務，以不詳暱稱登入上開聊天室時發現黃俋埁所使用「蠟筆小新」暱稱及張貼內容，察覺有異，佯裝欲向其購買，雙方談妥毒品交易事宜，約定在臺北市○○區○○路○○○號前進行交易，由黃俋埁以每包新臺幣（下同）270元價格，販賣附表編號1所示含有第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之藍色外包裝咖啡包7包，連同附表編號2所示未檢出毒品成分之金黃色外包裝咖啡包27包（其中4包為附贈）予警員陳虞錦。嗣黃俋埁於同日18時許，在上開地點，將附表編號1、2咖啡包共計34包交付予喬裝買家之警員，經警表明身分後，旋遭當場逮捕而未遂，並扣得附表編號1至3所示之物等犯罪事實，業據被告於歷次警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即查獲員警陳虞錦於偵查時結證與被告接洽毒品交易及查獲過程等情節相符，並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、被告所持附表編號3行動電話之微信對話紀錄截圖畫面等件在卷可稽，暨附表編號1至3物品扣案可憑。又附表編號1之物品，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，取樣後驗出該編號所示第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分等情，有該局10
5年5月16日刑鑑字第1050038746號鑑定書存卷足憑，足認被告前開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。且被告販賣附表編號1咖啡包所含第三級毒品成分純質淨重未達20公克，本即不另構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，起訴意旨認被告持有第三級毒品之低度行為為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語，尚有違誤。又被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟未售出即為警查獲，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。再被告迭於警詢時、偵查中及原審準備程序、審理時均自白確要販售毒品與警察以牟利之事實，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定意旨相符，應依該項規定減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之。至被告雖供承伊販賣之毒品來源為另案在監之「 林志庭 （音同）」等語，然被告於歷次警詢、偵查及原審準備程序、審理時均未能明確表明該人之真實年籍資料，並陳稱：我與他有關購毒的聯繫都是透過行動電話之微信軟體，他的微信帳號是「新光3越」，我只有他微信的聯絡資料等情，惟被告僅於105年4月29日檢察事務官詢問時曾成功登入伊扣案之附表編號3行動電話之微信軟體，而經檢察事務官當庭翻拍伊所指之帳號「新光3越」微信聯絡人資料頁面，經偵查檢察官及原審當庭開啟扣案附表編號3所示行動電話，輸入被告陳稱之微信帳號、密碼後，均因帳號或密碼錯誤而登入失敗，是卷內並無相關被告與所述上開「林志庭」或微信帳號「新光3越」之人之對話紀錄等具體證據資料，資為被告所述本案毒品來源係屬該人一節之補強證據，被告亦未提出其他具體事證可供法院調查審酌，難認被告販賣之毒品確係自該人所取得，要難認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。並以被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定本刑固為7年以上有期徒刑之罪，但本案因有刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，其最低度刑已大幅降低，已足使之為適當刑罰制裁；且依被告供承本件係因沾染吸毒惡習，購入本案毒品原欲供己施用，因一次購入數量過多，乃起意透過網路群組兜售施用所餘毒品以牟利，並無經濟困難之需求等語，而伊於本案遭查獲後，猶未深切反省、記取教訓，竟又遭查獲多起毒品案件而為檢察官偵查中，其犯罪情狀並無可憫恕之情，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，故被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。復審酌被告明知第三級毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，為本件販賣第三級毒品未遂行為，所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，兼衡其犯後尚能坦承犯行，表明悔意之犯後態度，暨斟酌其年紀尚輕，自述高中休學之智識程度，案發時從事景觀造景之家族企業，每月收入約3至4萬元，離婚、育有一名年約3歲之子等家庭生活經濟狀況，以及本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取之對價金額多寡、前述犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。末說明扣案之被告欲販賣如附表編號1所示咖啡包，經檢出含第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。而附表編號2所示咖啡包雖未檢出違禁物成分，然亦為被告所有，並為伊連同該等咖啡包一併與喬裝買家之警員兜售議價而達成本件販毒交易約定，並一併持至約定地點交貨，至附表編號3所示行動電話1支（不含SIM卡）亦為被告所有供本件販毒聯繫之物，應認均係屬供本件犯罪所用之物，予以宣告沒收亦無何過苛之虞、欠缺刑法上之重要性等情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表編號3所示行動電話之SIM卡
1張，被告供承係伊姐姐名下之門號等語，卷內亦無證據顯示係被告登記所有之門號，衡以家人間互相借用名下電話門號尚屬常情，被告所述尚稱可採，參酌該SIM卡1張之價值及本件應係家人間單純借用之情，應認予以宣告沒收實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台，被告供承係伊購入毒品為供施用時，為免遭偷斤減兩而秤重之用等語，亦無證據顯示與本件販售毒品犯行有何關聯，應與另扣案之安非他命吸食器1組均不予宣告沒收。經核原判決已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、被告提起上訴未附具上訴理由，嗣經原審指定公設辯護人為被告提出上訴理由略以：原判決理由載稱被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，因有刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，刑度已大幅降低，認原審被告之辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，應屬無據。
惟查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，然同為販賣毒品，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所謂之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。
於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本案被告被訴販賣第三級毒品未遂，除可依刑法第25條第2項規定減輕外，被告所涉情節輕微，且願積極配合警方續追查他案犯罪嫌疑人，足見其犯後確有改過向善之悔意，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，尚難因被告符合未遂犯減刑及偵審中自白減刑規定之適用，即排除刑法第59條酌減之適用，故請求撤銷原判，量刑上適用刑法第59條規定，以符罪刑相當原則云云。惟按，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。另按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。查本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且原審斟酌被告已著手販賣第三級毒品行為之實行而，惟未生犯罪結果屬未遂，暨被告迭於警詢、偵查及審理時自白確有販售毒品予員警以牟利之事實，符合刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經依法遞減其刑後，其所犯法定最低度刑已大幅降低，足使之為適當刑罰制裁，復以被告自承係因購入本案毒品供己施用，因購入數量過多，始起訴販售施用所餘毒品牟利，並無經濟困難之需求等語及其於本案遭查獲後，猶未深切反省、記取教訓，竟又因毒品案件為檢察官偵查中（按被告因持有第二級毒品甲基安非他命9包及含第三級毒品甲基卡西銅之咖啡包37包，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以其涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，於105年11月11日以105年度偵字第0000
0號提起公訴，有卷附上開起訴書及本院被告前案紀錄表可按），其犯罪情狀並無可憫恕之情，難謂於此情形課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，認無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用，理由已詳述如前，堪認原審判決之量刑，尚無與罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，揆諸前開說明，自不能遽指為違法。辯護人為被告提出前揭上訴理由請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，僅係就原審判決已經審酌之量刑事項，再事爭執，並未提出新事證或其他補強證據可供審究，所指上開理由形式上尚難認足以動搖原判決所為論罪科刑之結果，亦顯非依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年1月6日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國106年1月6日