裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第252號民事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上易字第252號上訴人 曾桂湘 訴訟代理人 郭秋香 被上訴人 丁政義 訴訟代理人 邱明政 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102年5月31日臺灣高雄地方法院101年度訴字第2002號第一審判決提起上訴，本院於103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 郭鄭 兩岸及郭秋香以訴外人 曾慶輝 之名義於民國83年5月4日向被上訴人借款新台幣（下同）250萬元（下稱系爭借款），約定清償日期為83年8月3日，並由訴外人 曾華林 以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地暨其上同段270建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下合稱系爭房地）為擔保，設定債務人為曾慶輝、曾華林之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。之後，被上訴人於84年初就系爭房地聲請拍賣抵押物經裁定准許（原審法院84年度拍字第802號裁定，下稱系爭拍賣抵押物裁定），並據以向原審法院聲請強制執行系爭房地，經原審法院以84年度執字第8431號受理，因郭鄭兩岸及郭秋香以現金40萬元向被上訴人清償，被上訴人乃撤回強制執行之聲請，雙方並達成日後只需歸還系爭借款本金之協議。嗣曾華林死亡，由伊於96年6月21日繼承為系爭房地所有權人。被上訴人於100年10月7日復持系爭拍賣抵押物裁定，向原審法院聲請強制執行系爭房地，經原審法院以100年度司執字第133912號受理（下稱系爭執行事件），執行拍賣並拍定，於101年5月30日製作分配表（下稱系爭分配表）定期分配在案。然郭鄭兩岸、郭秋香與被上訴人就系爭借款並無違約金之約定；且系爭抵押權所擔保之本金及利息債權均已罹於消滅時效，伊自得拒絕給付。故系爭分配表次序7之本金、利息及違約金均應予剔除。退步言，如認郭鄭兩岸及郭秋香仍應清償系爭借款本金，其等已陸續依上開協議償還本金共計1,934,559元（含上開400,000元），系爭借款本金僅餘565,441元（2,500,000-1,934,559元=565,441元）未清償，是系爭分配表次序7之本金分配金額應更正為565,441元。爰依民法第125條、第126條、第144條第1項、第145條第1項、強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，聲明求為命系爭分配表被上訴人受分配次序7之本金應減為565,441元，利息及違約金均應予剔除之判決。
二、被上訴人則以：郭鄭兩岸及郭秋香以曾慶輝之名義於83年5月4日向伊借貸系爭借款，雙方口頭約定應按月繳納2.8分之利息即7萬元，清償日為83年8月3日，並由曾華林提供系爭房地為擔保設定系爭抵押權予伊；惟曾慶輝自83年11月起即未按期清償，經伊於84年間聲請系爭拍賣抵押物裁定確定，並執以多次向本院聲請強制執行而中斷時效，且曾慶輝曾多次與伊展延清償期，最後展延至90年10月31日，故系爭借款之本金及利息請求權並未罹於消滅時效；又伊雖於郭秋香及郭鄭兩岸清償40萬元後，撤回強制執行之聲請，然並無上訴人所稱日後只需歸還本金之協議；再者，伊於系爭執行事件後本不欲再追討系爭借款剩餘債權，故於陳報債權額時已將利率降至年息5%計算，以減輕上訴人之負擔，伊依系爭分配表受分配係屬有據等語，資為抗辯。
三、原審審理後，判決系爭分配表次序7所列債權本金應減為新台幣195萬4,887元，利息及違約金均應予剔除，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡系爭分配表中就次序7所列債權本金應減為565,441元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人郭秋香及郭鄭兩岸以訴外人曾慶輝之名義於83年5月4
日向被上訴人借貸系爭借款，雙方約定利息按月息2.8分計算，無違約金，清償期為83年8月3日，並由上訴人之父曾華林提供系爭房地為擔保，設定債務人為曾慶輝、曾華林，存續期間同借貸期間之第二順位抵押權（即系爭抵押權）予被上訴人。嗣曾華林死亡，上訴人於96年6月21日以分割繼承為原因登記為系爭房地所有權人。
㈡被上訴人於84年初就系爭房地聲請拍賣抵押物，經原審法院
以84年度拍字第802號裁定准許（即系爭拍賣抵押物裁定）。被上訴人據以向原審法院聲請強制執行，經原審法院以84年度執字第8431號受理，因郭鄭兩岸及郭秋香以現金40萬元向被上訴人清償，被上訴人於84年3月間撤回強制執行之聲請。
㈢被上訴人於85年11月28日又以系爭拍賣抵押物裁定聲請對系
爭房地強制執行，經原審法院以85年度執字第19116號受理，並查封系爭房地。被上訴人於86年1月31日撤回強制執行之聲請。曾慶輝與曾華林於86年間共同開立票面金額為2,500,000元、到期日為89年間之本票乙紙交付被上訴人。
㈣訴外人滙豐汽車股份有限公司（下稱滙豐司）於87年11月9
日聲請對曾華林、曾慶輝之財產為強制執行，經原審法院以87度執字第28357號受理，並查封系爭房地。被上訴人於87年11月30日具狀聲明參與分配。滙豐公司於87年12月15日撤回強制執行之聲請。
㈤曾慶輝與曾華林於89年10月31日共同開立票面金額為2,500,
000元、到期日為90年10月31日之本票乙紙交付被上訴人，換回前述第㈢項後段所示本票。
㈥訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）於91年
2月26日聲請對曾華林之財產為強制執行，經原審法院以91年度執字第7269號受理，並查封系爭房地。被上訴人於91年5月15日具狀聲明參與分配。第一銀行於92年1月13日撤回強制執行之聲請。
㈦一銀於96年10月12日以曾華林之繼承人即曾慶輝、上訴人、
訴外人 曾慶福 及 曾陳秀仔 為債務人，聲請就系爭房地為強制執行，經原審法院以96年度執字第105035號受理，並查封系爭房地。被上訴人於97年4月7日具狀聲明參與分配。一銀於97年6月30日撤回強制執行之聲請。
㈧被上訴人於100年10月7日復持系爭拍賣抵押物裁定為執行
名義，向原審法院聲請強制執行系爭房地，經原審法院以100年度司執字第133912號受理，並查封、拍定系爭房地，於101年5月30日製作分配表（即系爭分配表），原定101年6月29日進行分配。上訴人於101年6月28日對系爭分配表聲明異議，並於101年7月23日收受原審法院民事執行處通知後，於101年7月30日提起本件分配表異議之訴，未逾強制執行法第41條第3、4項所定10日期限。
㈨被上訴人自83年5月5日起至96年3月31日止，共計自郭秋
香及郭鄭兩岸受領2,398,610元（含前揭第㈡項所述40萬元）。
五、系爭借款之本金請求權，是否已罹於消滅時效？㈠上訴人主張系爭借款之本金於83年8月3日已屆清償期，被上
訴人於100年10月7日始聲請強制執行系爭房地而行使權利，已罹於15年之消滅時效云云，為被上訴人否認，抗辯：曾慶輝曾多次與伊展延清償期，最後展延之清償期為90年10月31日，伊於100年10月7日聲請強制執行，並未罹於15年之時效期間。經查，被上訴人陳述：曾慶輝於86年、89年間，兩度與曾華林共同簽發面額2,500,000元本票交付被上訴人，以換回借款時所交付之本票，及前述86年間所簽發交付之本票等語乙節，上訴人對此並不爭執（見前揭不爭執事項㈢、㈤），並有發票日期為83年5月5日、89年10月31日簽發之本票影本附卷可參（原審卷第116、117頁），即曾慶輝與曾華林為上開本票之共同發票人，負本票發票人之票據責任。又參以曾慶輝於借貸系爭借款時，與曾華林共同簽立「抵押借款據及切結書」，載明借貸金額、清償期及設定抵押權以供擔保（原審卷第155頁），為兩造所不爭執（原附於系爭執行卷內），如曾慶輝與被上訴人確有合意展延清償期，理當將上開書據作廢另立新據，或將上開書據所載清償期塗改變更，然上開「抵押借款據及切結書」所載清償期並無塗改或變更，再參以社會交易常情，借款人開立票據供為擔保，於借款清償期屆至後，仍陸續簽發或交付新票據以換回原擔保票據者，所在多有，因此，尚難僅憑曾慶輝於86年、89年間與曾華林共同簽發新本票以換回舊擔保本票，即遽認系爭借款之清償期業已合意展延。
㈡被上訴人抗辯：伊於84年間聲請系爭拍賣抵押物裁定確定，並執以多次向法院聲請強制執行而中斷時效等語。然查：
⑴按消滅時效因起訴而中斷，聲請強制執行與起訴有同一之
效力；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，視為不中斷，此為民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第131條所明定。換言之，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回強制執行之聲請，其時效視為不中斷。基此，被上訴人自84年起至96年間止，曾多次聲請強制執行系爭房地或於其他債權人聲請強制執行時聲明參與分配，惟該等強制執行程序嗣均經被上訴人或其他債權人撤回（見前揭不爭執事項㈡至㈣及㈥、㈦）。因此，被上訴人前揭聲請強制執行或聲明參與分配之行為，尚無從中斷消滅時效之效力。
⑵按時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定
。而所謂之承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言；為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。（最高法院50年度台上字第2868號、51年度台上字第1216號判例參照）。經查，就系爭借款清償情形，上訴人自承最後一次還款即96年3月31日仍有償還被上訴人2萬元之事實，並提出金額償還計算表二紙在卷可稽（原審卷第131至132頁），為被上訴人所不否認（原審卷第134頁），揆諸前揭說明，上訴人向被上訴人清償借款本金或利息之行為，應認係承認被上訴人對其借款請求權存在，應發生借款請求權時效中斷之效力，故被上訴人於100年10月7日始就系爭房地聲請強制執行而行使權利，並未罹於消滅時效，應堪認定。上訴人抗辯已罹於時效而消滅，自無可採。
六、如被上訴人得就系爭房地拍賣價金受償，系爭借款之本金餘額為何？㈠上訴人抗辯：郭秋香與郭鄭兩岸於84年間出資400,000元向
被上訴人清償時，被上訴人允諾往後只需清償本金，而被上訴人已自郭秋香、郭鄭兩岸受償本金1,934,559元，系爭借款本金僅餘565,441元云云，惟被上訴人否認有於前述清償40萬元時，同意允諾往後就系爭借款只需清償本金。經查，證人郭秋香於原審證述：被上訴人於84年聲請對伊之財產拍賣，伊就跟被上訴人說，伊現在沒有能力還錢，伊先還一部分本金40萬元，請被上訴人先撤銷執行程序；伊說伊已經沒有能力還，將來是否只要還本金就好，被上訴人也說好等語（原審卷第149頁至150頁）。惟證人郭秋香就先則稱證述：
40萬元係伊與伊女婿曾慶輝一起拿給被上訴人等語（原審卷第149頁背面），後又證述：在還40萬元時就有講；被上訴人這樣說時，只有我跟我先生及被上訴人在場等語（原審卷第150頁），證人郭秋香就與伊同往交付40萬而得聽聞被上訴人當場允諾往後僅需清償本金之情節，先稱係偕同曾慶輝前往云云，後改稱與係其夫，且僅有其及其夫在場云云，其前後證述即有歧異，且證人郭秋香就系爭借款有無約定利息、清償期，證述「不知」及「沒有」（原審卷第149頁背面），亦與前述「抵押借款據及切結書」內容不符，故證人郭秋香之證詞尚難遽採，此外，上訴人就被上訴人於受償40萬元時曾允諾同意日後僅償還本金一節，復無提出其他證據以實其說，綜上所述，上訴人主張被上訴人於84年間受償40萬元後同意往後僅需償還本金云云，洵屬無據，委無可採。
㈡按清償人所提出之給付，應先抵充費用、次充利息、次充原
本，為民法第323條前段所明定。又民法第205條規定，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。經查，系爭借款約定按月息2.8分計息，此為兩造所不爭，則依此換算年息約為34%（2.8%×12=33.6%），而超逾民法第205條所定最高利率年息20%之限制，被上訴人亦自承就超過部分之利息並無收取權（原審卷第119頁）。又被上訴人自83年5月5日起至96年3月31日止，就系爭借款之金額，共計自郭秋香及郭鄭兩岸受領2,398,610元，為兩造所不爭執，茲以被上訴人就其於上開期間受領之歷次給付，經以年息20%計算之利息部分，先抵充利息，超過部分抵充原本之方式計算結果，系爭借款尚餘本金1,954,887元未償，業據被上訴人提出之明細計算表在卷可考（原審卷第138至143頁），上訴人對此計算並不爭執（原審卷第153頁）。是以，系爭借款餘欠之本金金額為1,954,887元，堪予認定。
七、綜上所述，系爭借款之本金請求權並未罹於消滅時效，被上訴人就系爭借款之本金債權餘額1,954,887元仍得就系爭房地拍賣價金受償。系爭分配表分配項次7所列債權本金原記載為2,500,000元，應減為1,954,887元（原審判決系爭分配表分配項次7所列利息及違約全數剔除之部分，被上訴人並未上訴，本院爰不予論述），原審就此部分之判決，經核並無不合。上訴人請求該分配表本金減為565,441元，自不應准許。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年4月22日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年4月23日
書記官林明威