裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第61號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第61號上訴人即被告 潘澤民 選任辯護人 莊雯琇 扶助律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第887號中華民國102年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度調偵字第399號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘澤民犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案水果刀壹支，沒收之。
事實
一、潘澤民係「復○商號」雜貨店（址設屏東縣○○鎮○○路○號）之負責人，民國102年3月24日16時6分（即救災救護指揮中心接獲通知時間）前不久（起訴書及原審判決書均誤載為16時15分），劉○泰進入該雜貨店，見潘澤民坐在該店辦公桌後方椅子上，即表示欲購買 保力達 ，並將新臺幣（下同）100元置於桌上後，遂轉身欲走至廚房冰箱取出保力達，潘澤民見狀，竟基於傷害之犯意，於辦公桌附近取出所有之水果刀1支（非管制刀械，刀刃長23公分，刀柄長12.5公分，總長約36公分），乘劉○泰轉身背向，尚未走至廚房之際（起訴書及原審判決書均誤載劉○泰已進入廚房，並開啟冰箱），先持該水果刀往劉○泰右上背部（起訴書及原審判決書均誤載為左上背部）刺1刀（深約3公分），劉○泰見狀，欲轉身自潘澤民後方抱住潘澤民時，潘澤民再接續持該水果刀往劉○泰右上背部（起訴書及原審判決書均誤載為左上背部）刺1刀（深約1至2公分）。待劉○泰自後方抱住潘澤民，並將潘澤民推向店外後，因李○男聽聞劉○泰喊叫聲，遂上前制止潘澤民，並將潘澤民、劉○泰分開後，潘澤民復接續持上開水果刀往劉○泰右上背部（起訴書及原審判決書均誤載為左上背部）刺1刀（深約1至2公分），致劉清泰受有右側創傷性氣血胸、背部開放性傷口等傷害。嗣警據報到場處理，遂當場逮捕潘澤民，並扣得潘澤民所有供犯傷害罪所用之水果刀1支。
二、案經劉○泰訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。因證人劉○泰於警詢中之陳述，其中關於其是否已取出保力達後始遭刺、刀數之敘述，核與原審審判中之陳述不符。且其先前之警詢陳述，距離案發較近，對於案情之記憶較有印象，案情敘述亦較少受被告之干擾，足認證人劉清泰於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。再者，復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述；或違反法定程序之情形。是參酌證人劉○泰於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告潘澤民犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認應有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第34頁第5行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告潘澤民坦承持水果刀刺傷告訴人劉○泰右上背部之事實，惟辯稱：水果刀係放在廚房，告訴人突然跑到廚房，伊以為係小偷，因為緊張，就拿水果刀要嚇對方，但之後滑倒，就刺到告訴人，只記得刺到1刀。當時因感冒服藥，迷迷糊糊，未見到告訴人把錢放在辦公桌上等語。經查：
㈠被告係「復○商號」雜貨店之負責人，102年3月24日16時
6分（即救災救護指揮中心接獲通知時間）前不久，告訴人進入該雜貨店，見被告坐在該店辦公桌後方椅子上，即表示欲購買保力達，並將100元置於桌上後，遂轉身欲走至廚房冰箱取出保力達，被告即取出所有之水果刀1支（非管制刀械，刀刃長23公分，刀柄長12.5公分，總長約36公分），乘告訴人轉身背向，尚未走至廚房之際，先持該水果刀往告訴人右上背部刺1刀（深約3公分），告訴人欲轉身抱住被告時，被告再接續持該水果刀往告訴人右上背部刺1刀（深約
1至2公分）。待告訴人自後方抱住被告，並將被告推向店外後，因李○男聽聞告訴人喊叫聲，遂上前制止被告，並將被告、告訴人分開後，被告復接續持上開水果刀往告訴人右上背部刺1刀（深約1至2公分），致告訴人受有右側創傷性氣血胸、背部開放性傷口等傷害。嗣警方於「復○商號」內，扣得被告所使用之兇刀即水果刀之事實，業據告訴人於偵查及原審審理中證陳明確（詳偵一卷第44頁至第45頁；原審卷第46頁倒數第4行至倒數第3行）。其中關於告訴人抱住被告，並於店外大聲喊叫等情，亦經證人李○男於本院審理中證述在卷（詳本院卷第51頁倒數第14行至第52頁第1行、第54頁第10行至第14行、第55頁第3行至第13行）。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄、現場及兇刀相片、安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）普通（乙種）診斷證明書、安泰醫院102年4月22日102東安醫字第0000號函及病歷資料、102年11月4日102東安醫字第0000號函（依該函文之記載，告訴人所受刀傷應在右上背部，而非左上背部）、潮州安泰醫院102年10月28日（102）潮安醫字第0124號函及病歷資料在卷可參（詳警卷第17頁至第36頁、第42頁；偵一卷第20頁至第28頁；原審卷第35頁至第42頁）。另告訴人確受有3處刀傷，其中1刀傷深入肺部，另2刀傷未深入肺部，約1至2公分深等情，亦有安泰醫院103年2月21日103東安醫字第0139號函在卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯。且證人李○男亦於本院審理中證陳
：把告訴人、被告分開時，被告手上沒有刀子等語（詳本院卷第52頁第1行至第4行、第55頁倒數第5行以下）。惟本院審酌：
①告訴人右上背部確受有3處刀傷，已如前述，如被告僅係持
刀欲嚇告訴人，無意傷害告訴人，且因不慎滑倒而刺傷告訴人，衡情告訴人所受刀傷應僅1處，不至於持續產生3處刀傷。又告訴人係自被告後方抱住被告，並於將被告推至店外後，大聲喊叫之事實，業據被告於本院審理中自陳在卷（詳本院卷第65頁第3行、倒數第13行），並經證人李○男於本院審理中證陳明確（詳本院卷第54頁第10行、第55頁第7行以下）。如被告係持刀誤傷告訴人，則當告訴人受傷後，被告理應停止繼續持刀刺傷告訴人，告訴人亦不至於抱住被告，將被告推至店外。然本件告訴人卻抱住被告，將被告推至店外，足見告訴人於遭受被告持刀刺傷後，仍繼續遭受被告持刀攻擊，故告訴人為防止被告繼續持刀攻擊，遂將被告推至店外，並大聲喊叫，以尋求他人救援，當時被告手中仍應持有水果刀。被告辯稱：拿刀子要嚇告訴人，但之後滑倒，就刺到告訴人，只記得刺到1刀等語；證人李○男於本院審理中證陳：把被告、告訴人分開時，被告手上沒有刀子等語，均不可採信。
②又案發時，告訴人至被告所經營之雜貨店，目的係為購買保
力達之事實，業據告訴人證述如前，核與證人李○男於本院審理中證述之情節相符（詳本院卷第53頁第7行至第19行）。則當告訴人進入被告所經營之雜貨店後，如見到被告正於辦公桌附近睡覺，衡情應會叫醒被告，表示欲購買保力達，並給付金錢；如被告當時並未睡覺，衡情告訴人亦會直接向被告表明來意，並給付金錢，不至於在全未知會被告之情形下，逕行前往店內廚房，直接開啟冰箱取用保力達。是告訴人於偵查及原審審理中證陳：到被告雜貨店時，被告坐在椅子上，眼睛沒有閉起來；覺得一進入店內，被告就有看到伊，知道是伊，其面對面放100元在桌上；當時被告的店開著，被告坐在事務桌，伊跟被告說要拿1瓶保力達等語（詳偵一卷第44頁倒數第5行以下、第45頁第6行以下；原審卷第46頁倒數第4行至倒數第3行），尚與交易常情相符，應可採信。被告辯稱：告訴人突然跑到廚房，以為告訴人係小偷，當時因感冒服藥，迷迷糊糊，未見到告訴人把錢放在辦公桌上等語，應不可採信。
③案發後，員警曾至現場採證，當時僅在雜貨店辦公桌處至廚
房（尚未到達廚房）間之走道地板；店外道路路面等處，採集到血跡反應，並未在廚房內地板上採集到血跡反應等情，有屏東縣政府警察局現場勘察報告及採證相片在卷可參（詳偵二卷第9頁以下、第12頁至第16頁）。如本件係告訴人進入該雜貨店之廚房內，於開啟冰箱取用保力達時，遭被告持刀刺傷，衡情於該廚房內之地面上，應出現告訴人之血跡反應。惟該廚房地面並未出現任何血跡反應，反而在雜貨店辦公桌處至廚房（尚未到達廚房）間之走道地板，出現血跡反應。堪認被告應係乘告訴人轉身欲走至廚房，但尚未走至廚房之際，即先持水果刀刺傷告訴人右上背部1刀，故於該處地板出現血跡反應，之後被告再接續刺傷告訴人右上背部2刀，被告並未在廚房內持水果刀刺傷告訴人。至警方雖於廚房餐桌上採集到血跡反應（詳偵二卷第15頁）。然該血跡如係被告在廚房內持刀刺傷告訴人後，告訴人血液噴濺所致，衡情於該餐桌附近及廚房地面，亦應同時出現告訴人之血跡反應。因廚房內僅於餐桌上出現血跡反應，且該血跡反應與水果刀刀刃尖端形狀相似（詳偵二卷第15頁），則該血跡應係案發後，被告將水果刀置於廚房餐桌上所致，尚難認定被告係於廚房內，持刀刺傷告訴人右上背部。被告亦非於告訴人進入廚房後，再於廚房內取出水果刀刺傷告訴人，即水果刀原先置放地點，應在該雜貨店內辦公桌附近。是被告辯稱：水果刀係放在廚房等語；告訴人嗣於原審審理中改證陳：進去（廚房）拿保力達出來後，被告就拿刀刺伊等語（詳原審卷第46頁倒數第2行以下），均不可採信。
㈢按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷
，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、44年台上字第373號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。經查：
①本件被告係使用水果刀刺傷告訴人，且案發後，告訴人受有
如事實欄所示之傷害，該刀傷位於右上背部（函文誤載為左上背部），其中1刀傷約3×1公分，深及肺部，若未及時就醫可能會有生命危險等情，固有前開安泰醫院102年4月22日102東安醫字第0000號函文附卷可稽（詳偵一卷第20頁）。又被告一開始持水果刀刺傷告訴人時，曾表示要讓告訴人死等語，亦經告訴人於偵查中證陳明確（詳偵一卷第44頁倒數第1行至第45頁第1行）。惟被告縱使用利器，亦曾表示要讓告訴人死等語，且告訴人前開傷勢雖可能造成生命危險，但上開事由並非認定被告有無殺人犯意之唯一標準，仍須審酌前開判例意旨所示之各項因素，予以綜合判斷，合先敘明。
②本件被告並非誤認告訴人係竊賊，而持水果刀誤傷告訴人，
已如前述，是被告陳述其持刀刺傷告訴人之原因，尚難採信。惟本件告訴人進入被告所經營之雜貨店後，即向被告表示欲購買保力達，並將100元置於辦公桌上。被告見告訴人欲購買保力達，竟於辦公桌附近取出所有之水果刀1支，乘告訴人轉身，尚未走至廚房之際，即持該水果刀刺向告訴人右上背部等情，業經本院認定如前。堪認被告持水果刀刺傷告訴人，仍存有相當原因，否則被告實無需對上門購物之顧客即告訴人，施以上開行為。本院審酌告訴人於偵查中證稱：與被告沒有恩怨等語（詳偵一卷第44頁倒數第5行）。可知被告與告訴人平日縱有爭執，亦屬細微之事，故告訴人主觀上認與被告並無恩怨，則在被告與告訴人間並無重大恩怨關係之下，被告主觀上雖對告訴人有所不滿，但因爭執事端非重，所受刺激不大，衡情被告實無持刀侵害告訴人性命之動機。
③因被告於本院審理中自承：可能第1刀比較深等語（詳本院
卷第69頁倒數第2行）；且告訴人亦於偵查中證陳：還沒到廚房，在廚房門口時，被告就從其背後刺第1刀，伊要掙扎時，被告又把第1刀刺更進去等語（詳偵一卷第44頁倒數第
1行至第45頁第1行）。是基於上開事實，並參以被告係持水果刀刺傷告訴人3刀，其中1刀傷深入肺部，深約3公分，另2刀傷未深入肺部，深約1至2公分等情，復經本院認定如前。足認被告持水果刀刺傷告訴人時，第1刀應較深，深及肺部；之後2刀則較淺，均未深及肺部甚明。又扣案水果刀1支，其刀刃長23公分，刀柄長12.5公分，總長約36公分之事實，有該水果刀相片在卷可參（詳警卷第23頁）。如被告有殺害告訴人之意思，且被告表示要讓告訴人死等語之目的，係欲遂行其殺人之犯意，則當告訴人轉身背向被告，在告訴人不知被告欲持刀攻擊，全無防備之下，被告當可猛力持水果刀刺向告訴人背部，輕易刺穿告訴人肺部，造成告訴人死亡之結果。然被告以刀刃長約23公分之水果刀，刺傷告訴人第1刀時，刀傷僅深約3公分，約為刀刃長度之7分之1。且該刀傷雖深及肺部，但傷口位於右上肺葉邊緣，僅造成撕裂傷，並未貫穿肺部等情，亦有前開安泰醫院102年
4月22日102東安醫字第0000號函附病歷資料、102年11月
4日102東安醫字第0000號函在卷可參（詳偵一卷第20頁、第27頁背面、第28頁；原審卷第63頁）。則依上開被告施力之程度；傷口深度與刀刃長度之比例；傷口係撕裂傷，且位置位於肺部邊緣等情事，已難認定被告有意持水果刀殺害告訴人。再者，被告持水果刀刺傷告訴人第1刀後，雖仍持續刺傷告訴人2刀，惟因該2處刀傷均未深入肺部，且均深約
1至2公分，如被告有意殺害告訴人，於刺第1刀後，見告訴人尚未致命，衡情應繼續持水果刀更加使力刺向告訴人，以達到殺害告訴人之目的，不至於該刀傷傷口反較第1刀傷口為淺，亦足徵被告應無殺害告訴人之意思。
④綜上，本院審酌被告犯案之動機、所持兇器種類、行兇之部
位、傷害程度及下手之輕重等情狀，認被告應無殺人之犯意，自不能僅因被告係持水果刀刺傷告訴人，且於動手時曾表示要讓告訴人死等語，告訴人所受傷害有可能造成生命危險，即推認被告有殺人之犯意。
三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告基於單一傷害犯意，接續持水果刀刺傷告訴人3刀，為接續犯，應僅論以一罪。檢察官認被告係犯殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
四、撤銷改判之理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟本件被告應基於傷害之犯意，持水果刀傷害告訴人，已如前述，原審認被告係犯殺人未遂罪，已有違誤。被告以否認有殺人之犯意為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因對告訴人不滿，即利用告訴人至其經營之雜貨店內購物，欲轉身前往廚房冰箱取用保力達之際，在告訴人全無防備之下，先持水果刀刺傷告訴人1刀，之後再持續刺傷2刀，致告訴人受有如事實欄所示之傷害，幸經及時就醫，始未造成憾事，行為自有可議之處，犯罪所生危害非輕。另參以被告犯後雖坦承曾持刀刺傷告訴人，但對於刺傷告訴人之原因、地點及刀數，仍有所隱瞞，且迄今仍未與告訴人達成和解，以撫慰、填補告訴人所受之損害；及被告智識程度、犯罪手段、告訴人所受傷害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之水果刀1支，為被告所有，且係供犯本件傷害罪所用之物，業據被告供明在卷（詳原審卷第50頁背面第10行以下），爰依刑法第38條第
1項第2款規定，併予宣告沒收之。至其餘扣案物部分，僅係證明被告犯罪之證物，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第38條第
1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國103年4月22日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。