裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第79號上訴人即被告 梁右欣 選任辯護人 邱顯智 律師
余柏儒 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第205號中華民國105年1月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24051號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁右欣對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間交付保護管束。
犯罪事實
一、梁右欣於民國103年4月初，經由行動電話交友軟體BeeTalk認識甲女（警詢及偵訊代號0000-000000，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷），於同年月17日首次相約出遊看夜景，聊天期間提及共同之寵物話題，相談甚歡，梁右欣於同年月24日19時許，再度邀約與甲女在臺中市○○區○○路與漢口路之星巴克咖啡見面，甲女欣然同意，依約見面後梁右欣旋即駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載甲女前往臺中市大坑地區，將車停妥在情人橋附近之隱密路邊後，明知甲女係一名未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子性交之犯意，褪去甲女外褲、內褲後，以其生殖器插入甲女生殖器內，對其性交1次得逞，惟此因係甲女第1次性行為，肚子、下體感覺甚為疼痛，致使梁右欣未及抽動射精隨即抽離，並駕車搭載甲女離去，途中因甲女始終表示肚子疼痛，甲女表示聽聞別人提及吃糖果可以止痛，梁右欣並駕車前往統一便利商店購買糖果讓甲女食用，又前往藥局購買藥物讓甲女服用，嗣2人復前往夜市閒逛後，梁右欣遂將甲女載返回住處。嗣於103年8月1日18時30分許，甲女之父乙男（偵訊代號0000-
000000A，真實姓名年籍均詳卷）無意間察看甲女之手機，發現有甲女裸照，甲女表示曾傳送其裸照與某網友，乙男遂質問甲女有無與人發生性行為，甲女始供出在103年4月間與梁右欣發生性行為，警方始循線查獲上情。
二、案經甲女及乙男訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本案判決書關於告訴人甲女、告訴人甲女之父乙男均僅記載代號，其等真實姓名年籍資料分別詳卷內之代號與真實姓名對照表（見103偵24051卷第25頁不公開卷資料袋內）。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，被告及其辯護人於原審、本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，被告及其辯護人於原審及本院並同意均具有證據能力（見原審卷一第48頁、本院卷一第70頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）梁右欣固坦承於上揭時、地，經由交友軟體BeeTalk結識甲女，與甲女相約出遊，並於案發時地與甲女發生性行為，以其生殖器插入甲女生殖器內等情不諱，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：我只知道甲女未滿18歲，但不知道她年紀多小，我不知道甲女未滿14歲云云。
二、經查：㈠被告坦承與甲女性交1次部分，已經其於警詢、本院準備程
序及審理時均自白不諱，核與甲女迭自警偵訊、原審及本院審理時指證述情節相符，復有中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（載明陰道部分有輕度撕裂傷已癒合）1份在卷（見原審卷一第181至183頁）可稽，足見被告此部分自白與事實相符，尚堪採信。
㈡被告雖否認案發時知悉甲女係一名未滿14歲之女子一節，然
查，告訴人甲女係00年0月0生，此有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷（見103偵24051卷第25頁之不公開卷資料袋內）可參。而本件被告使用BeeTalk通訊軟體時，係由被告主動將甲女加為好友後開始聊天，且甲女在BeeTalk軟體之個人資料上，所輸入之年紀資料為13歲，被告在BeeTalk軟體上將甲女加為好友時，已可以清楚看見甲女之真實年紀；又被告與甲女使用BeeTalk軟體聊天時，被告曾詢問甲女之年紀，甲女告知其就讀國中、校名及年級；另被告與甲女於103年4月17日首次外出前往大肚山看夜景及於同年月24日第2次自星巴克咖啡出發前往大坑情人橋途中，被告均多次詢問甲女之真實年紀，且甲女亦告知為13歲等情，此業據證人甲女於警詢時證稱：「（暱稱『諾』〈即被告〉知不知道妳實際的年齡？他如何知道妳實際年齡？）知道，一開始在網路上認識的時候他就有問我，而且我的BeeTalk網頁上也有寫我的個人資料」等語（見103他5145卷第4頁）；於偵訊時證稱：「他加入BeeTalk，並加入我好友，我就開始跟他聊天。」「（你們有無聊彼此的事？）有，就聊我的學校，我講出我的國中，並有講我幾年級，…他問我生日幾月幾日，我有跟他說我的生日，但我沒有說我幾年次，但他知道我幾歲，因為我的BeeTalk個人資料裡面有寫我13歲，還有寫我的興趣，且當天看夜景時，他也有問我幾歲，我說我13歲。」等語（見103他5145卷第7頁）；於原審審理時證稱：「（被告在4月24日跟妳發生性關係以前，他是否知道妳真實年齡是幾歲？）知道。（是不是妳告訴他的？）他問我。」「（妳說被告有問妳關於妳幾歲，妳說被告是什麼時候問妳的？）其實這個不用問，那個程式可以選，那程式要去選的時候就有顯示幾歲。（所以被告沒有再問妳幾歲？）有，他有再問我。（他是什麼時候再問妳的？）在第2次見面，我們要去情人橋的路上。」「（《提示他卷第7頁》當時妳在檢察官偵訊的時候，在103年4月初妳們第一次見面的時候，是去大肚山看夜景對不對？）好像是。（當時妳向檢察官表示說，當天看夜景時，他也有問我幾歲，我說13歲，這部分所述是否實在？）實在。」「（所以這3次被告都有問妳幾歲嗎？）是的。」等語（見原審卷一第126、127、132頁）；於本院審理時證稱：BeeTalk都有顯示年齡，而且出去的時候也有問過，我也有跟被告說，我在BeeTalk上面寫的是我真實的出生年月日，當時就顯示我13歲還有1張照片，不管任何人加入我好友都一定馬上看得到了，且我跟被告出去時，我好像有跟他說我幾歲，不是說大概唸國中等語（見本院卷一第201頁反面至202頁）甚詳。準此以觀，甲女在交友軟體BeeTalk已將其真實年紀登載在個人資料上，被告既然使用前開軟體發出交友通知，必然會清楚看見甲女登錄之年紀為13歲；又甲女並非與被告使用該軟體聊天後立即外出，而係於4月初認識後，至同年月17日始首次外出，可見被告與甲女應係經過相當聊天及認識後，甲女才同意與被告外出，難認被告於103年4月24日當時仍不知甲女之真實年紀。再參以被告與甲女聊天及103年4月17日及24日外出時，均曾詢問甲女之真實年紀，而甲女也據實以告，足徵被告確實明知甲女之真實年紀。被告之辯護人為其辯護稱：甲女身高約有160公分以上，身材略顯豐滿圓潤，長相及打扮又相當成熟，談吐超齡，兩次夜晚約會，被告實係於未詢問甲女年齡又夜色昏暗之情況下，將甲女誤認為一般已成年之人云云，然甲女已多次經由被告詢問而告知真實年紀，則被告既明知甲女為未滿14歲之女子，不論甲女之身高、身形及外貌是否超齡，均無礙於本院前揭事實之認定。是以，被告此部分辯解，為本院所不採。
三、綜上所述，被告前開否認知悉甲女為一未滿14歲之女子所為之辯解，自屬要無可信。其辯護人所為辯護要旨，亦無從為其有利之認定。本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
參、論罪科刑部分
一、核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子性交罪。
二、公訴意旨雖認：被告於犯罪事實所載時地，基於強制性交之犯意，停車後先前往後座，將甲女自副駕駛座抱往後座，再將甲女抱到腿上後，不顧甲女反抗，硬將甲女壓跪在其腿上，並強行脫掉甲女褲子，甲女乘機閃躲到車輛右側後，復強拉甲女小腿，繼而以身體壓住甲女，強行將陰莖插入甲女陰道內抽動，約1、2分鐘後，見甲女疼痛難耐且持續出手推被告，被告始罷手，而以此違反甲女意願之方式，對甲女強制性交得逞，認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪嫌。公訴人認被告涉犯上開加重強制性交罪嫌，無非係以告訴人甲女警偵訊之指述、卷附中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份及驗傷光碟1片，以及被告與甲女持用門號之雙向通聯紀錄等件為其論據。訊據被告固坦承於上開時地與甲女性交1次之事實，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子強制性交之犯行，辯稱：我並沒有違反甲女之意願對其性交，且在性交過程中甲女也有配合我，當時停車地點有人經過，甲女也沒有出聲呼救，我有將生殖器插入甲女生殖器內，在插入後甲女喊痛我就拔出，之後開車搭載甲女去統一超商、藥局、還有夜市，甲女如果不願意為何沒有逃跑求救，且後來我們還有電話聯絡，我因為本案對甲女及乙男確實感到抱歉，但我真的沒有違反甲女的意願等語。經查：
㈠有關被告否認知悉甲女為一名未滿14歲之女子為無可採一節
，已經本院認定如前，茲不再贅述。至公訴意旨就被告本案所涉犯者，係對甲女以違反其意願之方式而為性交一節，所引用之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份及驗傷光碟1片，以及被告與甲女持用門號之雙向通聯紀錄等件，前者僅能證明甲女因性交而陰部受有輕度撕裂傷已癒合，尚無從證明甲女所受該傷勢是遭人以違反意願之方式而為，後者則僅能證明被告與甲女於案發後仍有聯繫一情，尚無從遽引為被告本案對甲女之性交是否以違反甲女意願之方式而為。則公訴人認被告涉犯以違反意願之方式而為性交之證據，僅有告訴人甲女之指訴而已。
㈡又告訴人於警偵訊及法院審理期間之歷次指證述內容如下：
⒈甲女於警詢指稱：「他又駕車帶我到有樹蔭的隱密路邊，…
我只知道他先下車，自己坐到後座，並且把門鎖起來，從後座直接雙手從我的腋下把我拖到後座，並且把我的手機放到駕駛座的位置，當時我很緊張就問他要幹嘛，他回答我沒有要幹嘛，再來我就看他脫下自己的褲子，我就躲到副駕駛座的後方靠近窗戶那一邊，再來他就把我抱到他的大腿上，然後就開始脫我的褲子及內褲，我有把他推開後，我又躲到副駕駛座的後方靠近窗戶那一邊，後來他就直接上來壓在我身上，再用雙手把我的腳抬上後座坐墊以後扳開我的大腿，用他的生殖器直接插入我的陰道，大約持續2至3分鐘，因為我一直用雙手推開他並且想把腳合併，我有一直跟他說不要，於是他才說好啦，不要了，我跟他說我很痛，他就開車離開那裡。」「當時我不想跟他做，當時他先用雙手抓住我的手，之後以身體壓住我，雙手抓住我的小腿對我性侵害。」「（被告對妳性侵害時，妳如何表達妳的意願？）我當時一直說不要，並用雙手推他，但是他沒有理會我。」「（妳遭被告性侵害時是否有受傷？）沒有。」等語（見103他5145卷第3、4頁正反面）。
⒉證人甲女於偵訊時證稱：「他繞了好幾個小路，繞到比較暗
的地方，他停車並下車，他坐到後座，他伸手到前面按一個按鈕，把車門都鎖起來，當時我坐在副駕駛座，我覺得怪怪的，他坐到後座中間，因為出發時，我的座位椅子是往後躺一半，他手伸到我的腋下，把我抱到後座，…我很害怕躲到右邊角落，他好像先解開他的褲子，…他坐著把我抱到他的大腿上，我人是面對他，我的腳有點跪著，跪在他大腿上，我趕快掙脫要站起來，他還是把我硬壓跪在他大腿上，他脫我褲子，我是穿牛仔短褲，他是用兩隻手脫我褲子，我趕快拉我褲子，但他把我整個褲子都脫下來，內褲也連同一起脫下，他把我內褲跟短褲放地上，我趕快躲到右邊，這時我下半身已經沒有穿，這時換他面對我，把我往後推，我趕快起身，他拉著我的小腿，硬要跟我做，…他把我的小腿扒開，他用身體壓著我，手拉著我的小腿，他生殖器就插入我的生殖器，我的手一直用力推開他，因為我一直推，所以他做1、2分鐘就不想做了。（這1、2分鐘，他的生殖器有無插進去？）有。我知道。感覺很痛。」「（他在跟妳做的過程中，你們有無說什麼？）我說我不要，他說沒關係，做完要回家。」「（他在做的過程中，他知道妳不要嗎？）知道。」「（妳當天身上有無哪裡有受傷？）沒有。」「（妳覺得當天網友跟妳發生性關係，有違反妳的意願嗎？）有。」等語（見103他5145卷第8頁正反面、9、10頁反面）。
⒊證人甲女於原審審理時證稱：「那時候我是坐在副駕駛座，
…後來他就把我拉過去到後座。後來我就說我要閃了，後來忘記話題是什麼，最後他就慢慢的趴在我身上，我就很害怕一直哭，他還有脫我褲子，他就趴在我身上，後來就慢慢的把我的褲子全部都脫掉，然後開始做一些性行為。（妳能否將性行為講的清楚一點，他的行為是怎樣？）就是我坐在後座，他就壓在我身上，把我的腳抬起來，開始做性行為。（妳所謂性行為是指他的陰莖插到妳的陰道裡面？）是的。」「他在做性行為的時候，我就感覺到很痛，就一直推他，我很害怕就一直靠進右邊的門。（他把他的陰莖抽離妳的陰道以後，他做些什麼動作？）他就在旁邊，我坐在右側這邊，他就在左邊，後來就把我抱起來在他身上。（他把妳抱起來，坐在他身上的時候，還有無繼續性行為？）有。（當時他的陰莖有無再度插到妳的陰道裡面？）有。（時間差不多多久？）沒有很久大概6、7秒，因為我肚子痛一直掙扎。（這件事情做完了以後，妳當時衣服有無穿起來？）我的衣服沒脫，只有褲子。」（見原審卷一第125頁反面至126頁）、「（妳能再從頭描述一下過程，就是他把妳抱到後座之後？）他把我抱到後座，我在右邊，他開始把我抱在身上，然後脫我的褲子，後來我很害怕就到右邊去，他就慢慢差不多要站起來，脫他的褲子。（妳說被告趴在妳身上的時候，他是否有用雙手壓住妳？）他是用身體壓住我，他是坐在腳踏墊那裡，然後開始慢慢把我腳打開，開始做性行為。（所以他身體有壓住妳嗎？）要做的時候是有壓的。（那後來沒有壓住妳？）後來有，因為他腳開開，他是雙手抬開我的腳，左手放在我的右肩上，有一隻手是抓住我的。（妳這時候是否有用雙手推拒被告？）有。（那他的右手是否有繼續抓著妳的腳？）沒有。（這時候他的陰莖有無插入妳的陰道？）有。」「趴在我身上，第一時間做性行為的時候，就有在痛。就插的過程中有在痛。」（見原審卷一第127頁反面至128、129頁反面）、「（被告對妳發生性行為，有無經過妳的同意？）沒有。（他對妳性行為時，妳有無反抗，告訴他妳不願意做這件事情？）我有推他跟他說不要。」（見原審卷一第126頁反面）、「（妳做什麼樣的動作反抗被告？）推他。
兩隻手推他。有試圖用力夾腳合併，我說我不要。」（見原審卷一第135頁反面至136、137頁正反面）、「（當時被告對妳做這些行為時，妳的心理狀態為何？）很不舒服。（妳有害怕嗎？）有。（妳當時心情是愉快的嗎？）不愉快。」等語（見原審卷一第139頁正反面）。
⒋於本院審理時證稱：我跟被告在BeeTalk聊天時，與被告就
是朋友、網友的關係而已，我跟被告出去2次，在跟被告出遊之前，並沒有任何性經驗；案發當日是被告邀約一起去看夜景，當天我穿著短褲、背心，再披一件（衣服），牛仔短褲不是貼身的，有一點鬆鬆，因為穿很久了，可以直接脫的那種；在車上有聊天，聊什麼有點忘記了，氣氛就是有點好朋友的感覺，就是好朋友的關係而已；發生性行為時，當時我坐副駕駛座，被告先下車到後座，他就是用手從我腋下那邊拉到後座（不是我自己下車走到後座來的），當時我根本不知道他要幹嘛，就是一臉錯愕，當天事情發生的順序我會有一點忘記，我記得的部分，我是躲在右邊的門，那個時候他那種動作還有那個臉，好像就是要發生性行為，然後就開始做了，然後有一部分細節我就不太記得了，後來他就是面對我是半蹲的姿勢，那時候就是在副駕駛座的後面，前面椅子有點往後躺，形成被告是沒辦法完全站著的，所以是形成有點彎腰的那種，那時候被告有壓我，就是好像腿把我那個，那時候因為害怕；我靠在車子後座右邊時，當下我褲子被被告脫了，我就感覺他是要跟我發生性行為，當時我有反抗，忘記是用手還是用腳，言語上我有說不要，我有做肢體反抗，但被告就開始做那些事，在被告把我褲子脫掉以後，被告很快就把生殖器插入我陰道內了，我印象中是這樣；我能確定被告有把生殖器插入我陰道內，因為當下是痛的，我有推，當下就是只有痛的感覺，但沒有插很久；我說不舒服後被告並沒有停止，他還繼續，他就把副駕駛座椅背往前調回去，他把我抱到他上面，那時候我肚子痛，然後腿就是壓到他了，然後就沒有了，當下我沒有嘗試要做什麼動作去求助、求救，當下就是恐懼害怕，也不想讓家人朋友知道；我在推被告時就是很明顯地推他，那時候就是反抗，他有壓住我，一般人可以意識到那個是不要的感覺，他是知道我是不要的，我已經很明白地告訴他，而且我也有講出來，我從頭到尾都沒有要與被告發生性行為的意願，並不是因為我覺得很痛才不願意等語（見本院卷一第190頁反面至206頁）。
㈢稽諸告訴人甲女上開指證述，就被告駕車搭載甲女前往大坑
地區，將車停妥在情人橋附近之隱密路邊後，自駕駛座開啟車門走至後座，在後座伸手至駕駛座按下中控鎖鎖住車門，再伸出雙手放在甲女腋下，將甲女從副駕駛座拖抱至後座，脫去自己穿著之褲子，甲女見狀往後躲至後座靠近右後窗之位置，惟被告仍將甲女抱至其大腿上，脫去甲女之外褲及內褲，甲女口說「不要」以手推卻後，再次躲至後座靠近右後窗之位置，惟被告仍不罷手，強行以身體壓在甲女身上，再以雙手將甲女的腳抬上後座坐墊，扳開甲女雙腿，以陰莖插入甲女陰道內抽動。嗣因甲女持續表示「不要」、「很痛」，及以雙手用力推拒，並以雙腳夾緊方式拒絕，被告始行罷手，旋駕車搭載甲女駛離該處等情，前後指證述內容尚稱一致，縱期間、細節過程之先後順序，所述未盡完全相同，就被性交之時間究竟為6至7秒、1至2分鐘、2至3分鐘，過程中有無哭泣，及被告有無2次插入其生殖器內等指證述亦未全然一致，然其對於案發過程之全委尚均能明確指證，堪認為其親身之經歷。
㈣惟依告訴人甲女所述上開案發過程，其有多次以手推卻被告
、以雙腳夾緊，並多次口出「不要」等方式，表達其不願意被告對其性交之舉動，且於本院審理時證稱其認為已經很明白告訴被告，且一般人都可以意識到那是不要的感覺等節，然始終為被告所堅決否認，屢次供稱：我並沒有違反甲女之意願，甲女也沒有用手推我，甲女也沒有說「不要」等語。而告訴人甲女於案發後並未受傷，已經其於警偵訊時均指訴明確（見103他5145卷第4頁反面、10頁反面），則告訴人甲女指訴其當時雖有以手及腳反抗，然其身體各處並未受有任何傷勢，則被告彼時是否已有認識到其此舉違反甲女之意願，以致於其倘要遂行強制性交得逞，應施以強制力或壓抑甲女意願之任何方式並制伏甲女之反抗一情，尚非無疑；再者，依告訴人甲女所述上開性交過程，有被告將甲女抱到其大腿上，甲女推開被告躲到副駕駛座後方靠近窗戶，被告壓在甲女身上，後被告抱甲女到其大腿坐下等情節，以本院勘驗被告案發時所駕駛之5人座自小客車，「一、被告系爭自小客車車內共有3排座位，車內儀表板至第二排後坐乘客座距離為187公分（如附件一圖），至第三排後座乘客座椅距離為250公分。」、「二、第二排後座兩側車門之距離（寬度）為140公分。（如附件一圖）」、「三、車內車頂至車底之距離（高度）為120公分。（如附件一圖）」、「
四、依被告正常駕駛位置，駕駛座椅背至第二排後乘客座之距離為70公分。（如附件一圖）」、「五、被告指出案發時甲女乘坐副駕駛座的傾斜角度，副駕駛座椅背距離第二排後座乘客座的距離為48公分。（此指頭部的位置）（如附件二圖二、、）」、「六、駕駛座及副駕駛座椅均可往前及往後移動，亦可調整傾斜之角度。」、「七、第二排後座乘客椅可以移動往前或往後移動，角度也可以往後傾斜10度左右。」、「八、請被告指出案發當時甲女坐在副駕駛座上之角度後，請本院女法警坐在副駕駛座上拍照。（如附件二圖、）」、「九、本院依甲女原審所述，其在副駕駛座位置傾斜約5、60度的角度，請本院女法警坐在副駕駛座上拍照。（如附件二圖、）」、「十、請本院女法警正坐及側座在副駕駛座後方乘客座，分別拍照。（如附件二圖、、）」、「十一、正駕駛座與副駕駛座的間隔為20公分。（如附件二圖二）」、「十二、副駕駛座如果傾斜約60度，則駕駛座與副駕駛座最大間距為33公分。（如附件二圖
、）」、「十三、第二排乘客座椅與第三排乘客座椅間距為51公分，如第二排座椅往後傾斜10度，則間距為39公分。」、「十四、請本院女法警背靠窗，被告坐在駕駛座後方的位置拍照，模擬案發當時的相對位置。（如附件二圖）」等情，有本院勘驗筆錄及當場拍攝照片在卷（見本院卷一第119頁反面至121、123至137頁）可參，可見依當時被告與甲女在第2排乘客座，且在第1排副駕駛座已往後傾斜約5、60度之情況下，第2排乘客座之空間顯然甚為狹窄，而被告與甲女有如甲女所述上開身體接觸過程中，縱有如甲女所述推卻被告之舉動，實亦不排除在性交過程中所為必然之身體接觸使然，則被告彼時是否意識到此即為甲女拒絕性交之表示，而非甲女嬌羞之表現，尚非無疑。況且，甲女一再指稱：被告停車後自行到後座（應係第2排乘客座），其仍坐在副駕駛座，被告自身後從其兩處腋下拖抱至後座一情，與被告屢次供稱是甲女自行下車開車門到後座（應係第2排乘客座）一情，有所未合，而觀之前開勘驗結果「四、依被告正常駕駛位置，駕駛座椅背至第二排後乘客座之距離為70公分。（如附件一圖）」、「十一、正駕駛座與副駕駛座的間隔為20公分。（如附件二圖二）」、「十二、副駕駛座如果傾斜約60度，則駕駛座與副駕駛座最大間距為33公分。（如附件二圖、）」，倘由被告自第2排乘客座強行拖抱在第1排副駕駛座之甲女，空間並不大，以被告直承案發時身高174公分、體重79點多公斤（見本院卷一第68頁），告訴人甲女證述其作證時之身高為157或158公分、體重53公分，較案發時已有長高些及變重些（見本院卷一第202頁反面），告訴代理人並具狀陳報甲女案發時身高約157公分、體重約50公斤，有其刑事陳報狀1份在卷（見本院卷一第117頁）可按，堪認案發時甲女之身材尚屬中等標準，並非瘦骨如柴或體質纖細者，則在雙方均處於坐姿、且空間寬度、高低均已有限制，空間確實顯狹窄之情況下，被告是否能輕易將甲女自副駕駛座強抱至第2排乘客座，而不為甲女所反抗，客觀上尚堪存疑。而在性交過程中，甲女證述：「（被告對妳做性交的過程中，有人經過你們的車旁嗎？）有，只有1次。（當時妳有想到要跟經過的人求救嗎？）那時我肚子很痛，且沒什麼力氣，也沒有穿褲子，所以就沒有說要去拍窗戶跟路人求救之類的。」（見103偵24051卷第20頁），惟甲女與被告性交過程中，在明知有人經過車旁，且彼時拍窗求救亦顯無任何困難之情況下，均未對外求援，致使被告主觀認為甲女並不拒絕其求歡之舉動，因而誤認甲女係合意性交，即非無可能。次者，被告在甲女表示其肚子很痛後，在其生殖器已插入然尚未達至抽動射精之階段，隨即抽離，並自車後拿取毯子讓甲女覆蓋，倘被告無視於甲女之意願，又何以在其尚未滿足其性慾前隨即罷手？其後見聞甲女肚子痛，聽從甲女表示吃糖果可以止痛，並前往超商購買讓其食用，緊接又前往藥局購買藥物讓其服用，隨後2人又前往夜市閒逛，以上均為甲女所是認（見103他5145卷第3頁反面、8頁反面、9頁、原審卷一第129頁），甲女並證稱：「（他在載妳去買東西的過程中，你們在車上有無講話？）有，我不知道要用什麼心情回應他，我就無奈地笑笑回應他，就跟以前聊天差不多的樣子回應。我沒有罵他，因為我自己也有錯。他約我，我不該出來。」（見103他5145卷第9頁），而被告前往超商、藥局購買糖果、藥物時，彼時均僅甲女隻身一人停留車上，被告並未拿取其手機限制其行動自由或限制其對外撥打電話聯絡，甲女自可隨時對外求援，甚至離開車內，甚至於前往夜市人來人往之處求援，亦均毫無任何困難可言，然甲女始終停留於車內等候被告回來，陪同被告一同逛夜市，之後被告將其載返回住處，而此適與男女交歡後，男方見女方身體不適，替女方購買食物、藥物以舒緩其不適症狀，嗣後2人再逛街等常情，與經驗法則亦不相違背，甲女雖指稱因為害怕父親、師長及別人知道，且不知道被告帶我去的地方為何處，只想趕快回家，而且被告已經答應會載我回家就好，所以我才跟著被告等語，固為依其案發時年齡、智識經驗所可能採取之作為，且依本院囑託中國醫藥大學附設醫院對甲女進行鑑定之結果，亦認：「綜合以上甲女之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果、以及臨床症狀及對於案件相關詢問結果，本院推估甲女目前智能狀態落於『邊緣智能水準』，甲女於鑑定當下雖可正確區辨及陳述他人是否有接觸其身體各個部位，且可正確分辨及使用碰、摸、捏等不同字詞。另外甲女有身體界線的概念，對性侵害與性騷擾準具一般法律常識與概念。然而甲女在兩性交往方面的觀念較為天真而隨意，本院推估甲女符合『案發當時』邊緣性智能缺損所影響之心智與年齡之狀況；推估主因為甲女於案發過程雖有表達拒絕，但案發過後又跟加害者出遊，並與之一同前往藥局、便利商店、夜市，而未曾向他人求救，且傳裸照與被告以外之第3人；甲女跟同年紀女性相比其認知與心智能力有略為不足之狀況，不善拒絕，缺乏危機意識，且容易受他人影響其作決策之能力。」有該院檢送精神鑑定報告書1份在卷（影本見本院卷二第1至6頁，正本外放）可參，甲女與同年齡之女性相較確有不善拒絕，缺乏危機意識，容易受他人影響之情形，致使被告認為甲女事後未獨自離去，且與其一同逛夜市之舉措，未有違反甲女意願之認識，尚非杜撰或強行辯解之說詞。另者，甲女於偵訊時證稱：「（事發後，你們還有聯絡嗎？）他回我，我還是照平常心回他。」「他問我說還會不會痛，我說現在不會，他問我還要不要再一次，我說不要，就沒有再聊什麼了。」（見103他5145卷第9頁反面、10頁正反面）、「（案發後，妳還有跟被告聯絡嗎？）有，是他主動聯絡我。（被告為什麼跟妳聯絡？）他用BeeTalk傳訊息問我肚子還好嗎？還有一些平常聊天的話，但因為我不知道當時該怎麼回覆他，所以就用平常的對話回覆他。」（見103偵24051卷第20頁正反面），於原審審理時證稱：「（案發後證人是否知道被告曾經去過泰國？）知道。（證人是如何知道被告在案發後有去過泰國？）就是那時候有過很久的時候，我有去問他說，之後有沒有要幹嘛。」（見原審卷一第130頁），復有103年5月11日被告與甲女對話之通聯紀錄在卷（見原審卷一第147頁）可按，則被告案發後在車內與甲女聊天時，甲女並未斥責被告，仍以平常態度對待，其後被告主動聯絡時，甲女仍以平常心與被告閒聊，甚至被告還主動提及要否再來一次，而為甲女明確拒絕後，雙方即未再閒聊，嗣因乙男於103年8月1日察看甲女手機發現其裸照後，質問甲女，甲女方道出與被告性交之事，彼此方再有所接觸。由以上案發性交過程、甫性交後，及甲女與被告事後往來情形，均未見甲女對被告有所質疑、憤怒，此或因甲女年紀較小、其智力及面對危機處理之能力較同年齡女性為弱，致使被告見甲女既然二度接受邀約，均與其單獨外出，且均在夜晚，前往人煙較少地區，甲女均未表示意見，在其求歡之際，即便有人經過，甲女亦未有所求援，事後復前往超商、藥局甚至夜市，甲女均陪同前往，事後2人仍偶有聯絡，主觀認為其係在無違反甲女意願之情況下對其性交，即堪採信。而此適與被告甫因本案第一次接受警詢時即向警方表示：「（當時是否違背甲女意願？）我不確定是否有違意願，當時是半推半就的情況下發生。」（見警卷第3頁反面、原審卷二第45頁反面）等語，亦屬大致合致。
㈤是以，本院綜合上情，認被告辯解稱其係在無認識違反甲女
之意願下對甲女性交1次，尚堪採信。公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子以違反其意願之方式而為性交罪嫌，為本院所不採。惟本院所認定之前揭事實與已起訴之基本社會事實仍屬相同，茲於起訴之基本社會事實同一之範圍內變更起訴法條。
三、又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，然同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」；刑法第227條第1項對未滿14歲之女子性交罪，已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予說明。
四、復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，案發時甫滿23歲，年紀尚輕，其因一時短於思慮，未能克制自身情慾，竟對認識不深且年紀僅13歲餘之甲女性交，有害未成年少女性自主決定權及身心發育之健全，惟過程中，因甲女表示感覺疼痛，被告並未射精以滿足其性慾即結束，事後復幫甲女購買糖果及藥物，並於逛街後載其返家，堪見被告並非全然不顧及甲女之感受；而目前甲女仍正常就學中，已經告訴代理人於本院 陳明 在卷（見本院卷一第121頁反面），經中國醫藥大學附設醫院對甲女進行鑑定後，認「本院推估甲女於案發當時以及目前雖有產生相對應之焦慮狀態，其情緒起伏受『怕被爸爸知道（會被責罰）』；『傳裸照給與被告以外之第3人』；『提及與本次鑑定案件相關內容』等多項外在環境壓力影響，其焦慮情緒並無單獨特定唯一原因所致，且目前尚無證據顯示其有產生性侵害被害人『創傷後壓力症候群』之診斷。」亦有該院檢附精神鑑定書在卷可按；犯後被告於本院審理期間，業已與告訴人甲女及其法定代理人乙男達成調解，賠償甲女及乙男新臺幣60萬元，並經乙男於調解時當場清點簽收，業已給付完畢，甲女與乙男亦均同意不追究被告本件刑事責任等情，有本院調解筆錄1份在卷（見本院卷一第167頁）可參，甲女於本院亦表示願意原諒被告所為等語（見本院卷一第201頁），業已就其所犯過錯儘量彌補對告訴人及其法定代理人所造成之傷害，尚知悔悟，而被告本案所犯之罪為刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子性交罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度非輕，倘逕科以法定最低本刑有期徒刑3年，在客觀上實屬甚重，而有法重情輕之過苛情形，是以，本案爰依刑法第59條規定酌減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯加重強制性交罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案應僅該當對未滿14歲之女子為性交罪，已經本院認定如前，原審此部分認定事實即有未洽，暨未及審酌被告於本院審理期間已與告訴人甲女及其法定代理人乙男達成調解，暨乙男、甲女於本院調解及審理時對本案之意見，而此涉及被告犯後態度，為判決量刑之重要參考事項，而有未洽。被告上訴意旨猶仍否認知悉甲女為一未滿14歲之女子，指摘原判決為不當，雖為無理由，然原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告經由交友軟體結識甲女，明知甲女為未滿14歲之女子，身體仍在發育階段，性自主權觀念未臻成熟完備，竟僅因一時衝動，無法克制自己性慾，對年幼識淺之甲女為性交行為，實已影響甲女身心健全發展、戕害女童身心健康甚鉅，造成甲女之家庭困擾，考以其於甲女一直喊痛時，即停止其性交舉措，並未射精，且將甲女載離案發現場，前往購買糖果、藥物讓甲女食用，尚知省悟，並非惡性重大之人，暨其無任何前案紀錄，素行尚佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，兼衡被告行為時為大學在學之智識程度、家庭經濟況狀小康、犯罪之動機、目的、手段，於偵審期間為替代役服役中（依兵役法第25條第2項規定，服替代役期間，均無現役軍人身分），於本院審理時業已服役期滿，及其於原審全盤否認，迄本院審理時則坦承性交惟仍否認知悉甲女之年紀等犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其前開紀錄表在卷可按，其係初犯，因一時短於思慮，無法克制自己性慾，對甲女性交，傷害甲女身體、心理，亦影響至甲女、乙男之家庭，惟被告於本院審理期間業已與甲女、乙男達成調解，並業已履行調解條件完畢，甲女、乙男並均不同意追究被告刑責，被告年紀尚輕，尚有大好前程，係單親家庭，與母親相依為命，倘逕予入獄執行，勢必斷送其即將展開之人生，其經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，及於緩刑期間交付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國106年8月10日【附錄論罪科刑法條】刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。