裁判字號：最高法院86年台上字第3857號民事判決
裁判日期：民國86年12月31日
裁判案由：回復原狀等
最高法院民事判決八十六年度台上字第三八五七號
上訴人乙○○訴訟代理人 吳義雄 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林金鈴 律師右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十一日臺灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第一三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十六年十二月四日，以總價新臺幣（以下同）一千萬元，向伊購買如原判決附表（以下稱附表）所示不動產之所有權應有部分各二分之一，復於七十七年三月三十一日承租該不動產之其餘二分之一之應有部分，伊已將該不動產全部交付上訴人，詎上訴人未依約給付買賣價金之尾款三百萬元，並積欠七十八年六月及八十年三、四、五月之租金共十五萬元未付，經伊限期催告未果，業於八十年六月二十九日為解除買賣契約及終止租賃契約之意思表示等情，爰依民法第二百五十九條及第四百五十五條之規定，求為命上訴人將附表所示之不動產遷讓，返還與伊之判決（被上訴人另請求上訴人給付欠租十五萬元本息部分，經第一審判決敗訴後，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：兩造簽訂買賣契約後，伊始發現系爭不動產面積不足，且房屋之二、三、四樓未辦理所有權第一次登記，致不能為所有權移轉登記，伊自得行使不安抗辯權及同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金之尾款。何況該三百萬元尾款經伊依法為清償提存，亦無給付遲延情事。至於應給付之租金，亦與伊所墊付之房屋稅捐及修繕費抵銷，並無積欠。被上訴人解除買賣契約及終止租賃契約，均非合法等語，資為抗辯。原審將第一審所為判決，關於命上訴人遷讓返還系爭不動產部分，判予維持，駁回上訴人之上訴，係以：兩造於七十六年十二月四日訂立買賣合約書，約定：「（甲）甲方（按即被上訴人）將所有坐落○○○鄉○○段褒子寮小段柒叁之柒地號及柒叁之叁叁地號土地弍筆共約柒拾伍坪，暨同段同號建築壹至肆樓前後弍棟共約弍佰捌拾建坪，外加頂樓增建部份之壹半讓渡予乙方（按即上訴人）。（乙）該址所在之民惠醫院內之所有設備（不包括藥材）讓渡與乙方」，讓與價金為一千萬元；復於七十七年三月三十一日簽訂租賃契約書，由被上訴人將前開土地及建物其餘所有權應有部分二分之一出租與上訴人，約定租期自七十七年五月一日起至八十七年四月三十日止共十年，租金每月三萬元，於民惠醫院申請勞保住診核准後調整為每月四萬元。前開買賣價金，上訴人除於七十六年九月三日及同年十月三日共給付一百萬元外，其餘九百萬元約定於民惠醫院申請勞保住診核准並自實施日起一個月內付清三百萬元，另六百萬元作為被上訴人貸與上訴人之借款，於上訴人清償借款時辦理前開房地所有權之移轉登記。嗣上訴人於七十七年一月十六日清償三百萬元借款，同年十月一日再清償一百五十萬元，餘欠一百五十萬元借款，則簽發到期日為七十八年十月一日之本票交付，惟迄未兌現。民惠醫院申請勞保住診於七十八年七月一日獲准，上訴人依約應於同年八月一日給付買賣價金尾款三百萬元等事實，為兩造所不爭。兩造於簽訂買賣合約書時即約定：「乙方將來若要使用甲方另一半房地時，甲方以每月租金新台幣叁萬元計」，於房屋租賃契約書亦載明：「本租賃合約依據柒拾陸年度公字第捌叁陸零號公證書第七條（甲）項約定辦理」，足證兩造於成立買賣契約時即預期其餘所有權應有部分二分之一將來由上訴人一併承租，被上訴人又一次的將標的物全部交付上訴人，其真意應係以物之使用收益為內容，由上訴人本於買賣契約及租賃契約，結合的占有全部標的物，其租賃之使用收益權能既得以實現，應屬民法所定之租賃無疑。被上訴人主張：上訴人未依約給付買賣價金尾款三百萬元，並積欠七十八年六月及八十年三、四、五月之租金共十五萬元，經伊催告於十五日內給付，不予置理，伊乃通知解除買賣契約及終止租賃契約等語，已據提出催告函、存證信函、郵件回執為證。上訴人雖辯稱：系爭房地面積與約定不符云云，惟依土地登記簿謄本及所有權狀之記載，附表所示坐落臺北縣○○鄉○○段褒子寮小段七三－三三、七三－四七號土地係分割自舊有之七三－三三號土地，七三－七、七三－三六、七三－三七號土地則分割自舊有之七三－七號土地。分割前之七三－七及七三－三三號土地登記面積為一三三平方公尺及一一二平方公尺，分割後五筆土地總面積不變。兩造於訂立買賣契約時，被上訴人係提出分割前之七三－三三、七三－七號土地所有權狀，有該買賣契約公證資料可按。被上訴人陳稱：簽訂買賣契約時，不知土地業經分割，故記載舊地號云云，尚非無據。分割後之五筆土地既均屬被上訴人所有，被上訴人應無不能履行移轉登記義務情事。又依買賣合約書第一條約定，買賣之房屋係「壹至肆樓前後弍棟共約弍佰捌拾建坪，外加頂樓增建部份之壹半」。經臺北縣新莊地政事務所測量結果，系爭房屋地面層至第四層面積共八七九點二二平方公尺，折合二六五點九六坪，其二分之一為一三二點九八坪，較買賣契約約定之一四○坪雖短少七點○二坪，但此項短少於兩造訂約時即已存在，上訴人惟得主張瑕疵擔保，不得為同時履行之抗辯。且上訴人自認系爭房屋於七十七年一月二十二日即已交付，其瑕疵擔保請求權業已罹於時效期間，既經被上訴人援引為抗辯，上訴人自不得資為拒付價金之理由。其次，系爭房屋僅地面層辦妥所有權第一次登記，兩造請求臺灣板橋地方法院辦理買賣合約書之公證時，僅附具地面層所有權狀，公證人前往現場體驗時，亦於體驗筆錄載明斯旨；七十七年三月三十一日兩造於臺北縣五股鄉調解委員會成立調解時，其調解成立內容亦記載系爭房屋有違建部分；上訴人且於系爭買賣合約書簽訂前之七十六年六月間，即聲請將系爭房屋原開設之永惠醫院變更為民惠醫院，自任負責人，請領營業執照，足證上訴人於系爭房屋買賣時，即知系爭房屋僅地面層之一部辦妥所有權第一次登記，其餘部分均未辦理，自難於事後執為不安抗辯或同時履行抗辯之理由。上訴人雖舉證人 陳怡 如證稱：「我先生是被告（按即上訴人）之朋友，簽約時我在場，當時說一至四樓二百八十坪均有權狀正在申請中可以下來，……當時並沒有看到權狀，又說在申請了，年底可以下來」等語，惟如此重要約定何以未記載於買賣契約上﹖又何以七十六年底未見取得所有權狀，上訴人仍於七十七年一月十六日及同年十月一日先後返還借款四百五十萬元，又於七十七年三月三十一日與被上訴人簽訂租賃契約，承租其餘二分之一房地，且租期長達十年，直至七十八年八月二日提存三百萬元尾款前，未見就違建部分之保存登記及所有權狀之申請有所爭執或催告﹖前開證言與常情有悖，尚難遽信。再者，系爭房地雖曾經第三人聲請法院實施假處分，禁止被上訴人為所有權之移轉及設定他項權利，惟於七十七年五月十六日即已塗銷，上訴人以系爭房地經查封為由，拒付價金，亦無可取。又系爭七三－三六號土地經編定為道路用地，七三－七及七三－三三號土地經編定為工業區，均係都市計劃變更後始改編，被上訴人於訂約時並不知情，其改編又不影響所有權之移轉，上訴人執此為不安抗辯及同時履行抗辯，亦無可取。上訴人雖又辯稱：伊於七十八年七月三十一日曾提出三百萬元支票，欲清償買賣價金，同時要求被上訴人書立字據，保證辦理全部建物之所有權移轉登記，為被上訴人所拒，遂予以提存等語，提出提存書及證人 潘鄭淑霞 為證。惟依約系爭房地之所有權移轉登記應俟全部借款還清始應辦理，上訴人於還清全部借款前，不得先行要求被上訴人同意辦理所有權移轉登記，且系爭房屋違建部分無法辦理移轉登記，為上訴人所明知亦如前述，上訴人提出尾款，要求被上訴人寫立同意書，同意辦理全部房地之所有權移轉登記，係以不當之對待給付為條件，被上訴人拒絕受領，要無不法。上訴人以被上訴人交出全部建物所有權狀為對待給付，提存尾款，即不能認已生清償效力。至於被上訴人主張：上訴人未給付七十八年六月之租金三萬元，及八十年三、四、五月之租金十二萬元等情，固為上訴人所不爭，惟上訴人辯稱七十八年六月份租金已因伊代被上訴人墊付房屋稅三萬餘元而抵銷，有房屋稅收據為證，此部分被上訴人之租金債權應已消滅。其餘八十年三、四、五月之欠租，上訴人雖辯稱已以房屋修繕費三十七萬元及財務損失十萬元抵銷云云，然為被上訴人所否認，且其於八十年六月二十八日寄發之抵銷信函係表示自八十年七月起扣抵租金，至扣完為止云云，並非與前揭欠租抵銷，被上訴人於同年五月十日催告上訴人於十五日內清償買賣價金之尾款並給付欠租時，該部分欠租債務仍然存在。上訴人既未依限給付，被上訴人解除買賣契約並終止系爭租約，即非無據。迨被上訴人提起本件訴訟，上訴人於訴訟中始為抵銷之表示，已在租約合法終止之後，於租約之終止應不生影響。兩造之買賣及租賃關係應均已消滅，被上訴人請求上訴人遷讓返還系爭土地及房屋，即無不合等詞，為其判斷之基礎。
惟查：系爭房屋原為合法之一樓建築，嗣因配合臺北縣○○鄉○○路之拓寬，拆除部分，乃就地整建，於七十六年五月擴建一、二樓，同年六月再增建三、四、五樓，已據被上訴人 陳明 ，並提出證明申請書及臺北縣五股鄉公所函為證（見原審重上更㈡卷
七一、八三、八五頁）。證人 陳怡如 於第一審證稱：「我先生是被告之朋友，簽約時我在場，當時說一至四樓二百八十坪均有權狀正在申請中可以下來，……當時並沒有看到權狀，又說在申請了，年底可以下來」等語，被上訴人對該證言表示意見時僅陳稱：「對陳小姐部份僅談及年底權狀會下來，但能否下來還不一定」等語（見一審卷一一八頁反面），似未否認關於其在簽約時曾表明房屋正在申辦所有權狀，年底會下來等語之證言。果爾，縱使上訴人於簽約時知悉系爭房屋僅一樓部分領有所有權狀，其餘部分尚未取得，仍約定被上訴人應負責辦理全部建物之所有權登記，是否全無可能，即有進一步推敲之餘地。倘被上訴人曾承諾取得全部建物之所有權登記，事後發覺取得有其困難，上訴人因而為同時履行抗辯，拒絕給付尾款，是否全然無理由，亦值研求。原審未遑詳細調查審認，即否定證人陳怡如之證言，進而為不利上訴人之認斷，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十二月三十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十八日