裁判字號：最高法院87年台上字第42號刑事判決
裁判日期：民國87年01月08日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四二號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第八九三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第三七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與已判決罪刑確定之 鄭通雄 二人，均係苗栗縣政府建管課職員，甲○○負責審查核發使用執照，鄭通雄負責審查核發建造執照， 陳聰謨 （亦經判決確定）係苗栗縣○○鎮○○路○○號信宏代書事務所之代書，以代理民眾申請建築有關開、竣工報告及申請建造執照變更設計、申請使用執照為其業務。緣民國八十年三月間其代理起造人 蕭清金 、 蘇仁良 、 林金盛 、 蘇秀美 、 張劉蘭妹 、 蘇仁忠 、 蘇仁芳 、 曾明鴻 、 黃李瑞鳳 、 歐榮幸 、 陳盛明 、 張鳳招 、 邱達信 、 林燕正 、維忠工業社、 范明生 、 江文獻 、 江能榮 、 柏秀梅 、 邱文川 、 黎維盛 、 徐息能 等人辦理使用執照、建造執照變更設計申請案件，因依建築法規規定開工、竣工報告及建造執照變更設計、使用執照申請書上之承造人以在建築物所在地主管建築機關登記出入之合格營造廠商為限，而陳聰謨所代理上開起造人辦理之建築個案，均由起造人自行委託未領有營造業登記證書之小型土木包工業者承造，為符合上開建築法規規定以領取執照，鄭通雄即應陳聰謨之請託，透過專門代辦營造業務之 李麗香 （已判處罪刑確定），再由李麗香介紹未實際承造之 允成 營造有限公司（下稱允成公司）、 上昇 營造有限公司（下稱上昇公司）及主任技師 楊友義 、 謝盛雄 供前揭自行僱工建築而委託陳聰謨代辦申請開、竣工、申請使用執照之起造人使用。上訴人亦主動介紹陳聰謨，或應陳聰謨之請託，透過營造商 藍國華 （已判處罪刑確定），再由藍國華介紹未實際承造之允成公司、上昇公司及文彬營造有限公司（下稱文彬公司）及該三公司之主任技師楊友義、謝盛雄、 常學文 ，提供前揭自行僱工建築而委託陳聰謨代辦申請開、竣工、申請使用執照之起造人使用，陳聰謨分別與上訴人、藍國華、鄭通雄、李麗香等共同基於概括之犯意，明知蕭清金等人，並未委託允成等公司承造建築物，陳聰謨竟將其辦理之使用執照、建造執照變更設計申請書分別交由李麗香、藍國華， 經允成 、上昇、文彬公司及楊友義等主任技師簽名蓋章，以示該等建築物由允成等公司承造，再將此不實之申請書提出於苗栗縣政府建管課，致使建管課承辦（不知情）之公務員 楊浦霖 、 江秋菊 、 張志遠 查核該等承造人確在苗栗縣政府合法登記後據以登載於職務上所掌之使用執照、建造執照等公文書上，足以生損害於苗栗縣政府建管課對於建築物承造人管理之正確性（有關起造人姓名、不實之營造廠、工程造價、開、竣工日期、苗栗縣政府審核人員姓名、介紹人、轉手人，均詳如原判決附表一）。上訴人與陳聰謨明知如原判決附表二所示之使用執照申請書之承造人，為虛偽不實，竟基於共同之犯意聯絡，由上訴人將此不實之事項登載於其職務上所掌之使用執照之公文書內，足以生損害於苗栗縣政府建管課對建築物承造人管理之正確性，陳聰謨向起造人按每件工程造價收取百分之二之費用，將其中百分之一作為介紹費，及向營造廠商借牌之費用。迄八十一年十一月間止，經查出上訴人已取得新台幣（下同）三萬七千三百五十元，李麗香已取得六萬九千五百三十八元，而藍國華已取得三萬零八百十元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分判決，改判論處上訴人共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾之罪刑；及論處上訴人共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾之罪刑；並依數罪併罰規定，定其應執行之刑，固非無見。
惟查㈠原判決書末端有「被告其餘部分（指刑法第二百十四條之罪）不得上訴。上訴人主張檢察官依牽連犯起訴，其應仍對原判決全部提起第三審上訴，指摘原判決之記載，剝奪其該部分第三審之上訴權為違法云云。查起訴書證據並所犯法條欄係援引貪污治罪條例第四條第一項第五款，刑法第二百十三條、第五十五條牽連犯起訴，犯罪事實已敍述：「上訴人受陳聰謨之請託，與之共同基於概括犯意，明知為不實之事項，由陳聰謨提出申請，致不知情之楊浦霖等在職務上所掌之申請書審查表上為登載」等情（見偵查卷第一八九、一九○頁），雖論引刑法第二百十四條，就整體觀之，為牽連犯裁判上一罪之一部，上訴人主張為裁判上一罪，原判決分論併罰為二罪，既有此爭執，宜由第三審為審酌。是故應認上訴人就原判決全部，均得提起第三審上訴，先此敍明。㈡裁判上一罪案件，經法院審理結果，一部分成立犯罪，一部分不成立犯罪，依審判不可分法則，應於判決主文內論處有罪部分之罪刑，關於理由內就不成立犯罪部分，敍述不另為無罪之諭知。而原判決認定上訴人衹成立偽造文書罪，不成立貪污罪，却於理由內敍述：「公訴人認上訴人除犯刑法第二百十三條之罪外，尚另犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更」，公訴人既已引用刑法第二百十三條，原判決依該條論處罪刑，即無變更法條之可言。原判決理由為上開論述，於法尚有未洽。㈢原判決既經認定上訴人係苗栗縣政府建管課職員，負責使用執照之審查及核發，竟應代理各起造人申請使用執照之代書陳聰謨請託，明知使用執照申請書上之起造人，經由建物所在地登記有案之建商為承建人乃可，各起造人係自己鳩工興建，上訴人竟為之介紹前開三公司簽章於使用執照申請書之承建人欄，由陳聰謨代為提出申請，上訴人就原判決附表二所列計之七件及附表一編號三、六之兩件，共計十件，係其親自審查發照，事後自陳聰謨處取得報酬，該項報酬，係陳聰謨按每件建築物工程造價百分之二收取費用中之一半，支付上訴人及上開三公司，自係職務上之行為﹖上訴人之收取報酬，與其違法行為間，顯有對價關係。原判決竟認定「陳聰謨交付者，係介紹費，並非賄賂，係上訴人於公務外，仲介人頭建商而收取不法利益之私人行為，與其公務無涉，無對於主管或非主管事務圖利可言」，顯有判決適用法則不當之違法。又原判決既認定陳聰謨向各起造人，按每件工程造價百分之二收取費用，將其中二分之一支付上訴人「介紹費」及該三公司之「借牌費」，查附表一、二均無造價若干之記載，十九件工程造價若干﹖原判決謂上訴人已取得三萬七千三百五十元，未取得部分若干﹖何以尚未取得，原判決未予調查明白率行判決，自嫌審理未盡及理由不備。㈣原判決事實欄記載「經允成等公司及其主任技師在使用執照之申請書承建人欄蓋章，以示該等公司承建者，……由經辦公務員楊浦霖、江秋菊、張志遠查核……，審查人……如附表一」等情，即指原判決附表一各件均由該三人審查者，實則原判決附表一編號三、六係由上訴人所審查，原判決附表一亦作如此之記載，並有使用執照申請書在卷可憑（見一審卷第一七六、一七八頁）顯見原判決事實、理由之記載不符，此攸關法律之適用，亦有理由矛盾之違法。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年一月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十五日