裁判字號：最高法院87年台上字第11號刑事判決
裁判日期：民國87年01月07日
裁判案由：業務侵占案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一一號
上訴人甲○○女右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四五五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第二三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○在嘉義市○○路○○○號九樓之一經營上典聯合會計師事務所嘉義分所，從事為他人記帳及代為請領統一發票，申報營業稅捐等業務，並按月酌收費用，屬依法受託他人處理會計事務之人員，基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，自民國八十年元月間某日起至八十四年十一月間某日止，先後受松傑實業有限公司（下稱松傑公司，負責人 宋松瑞 ）、義仁企業社（負責人 程義林 ）及如原判決附表（下稱附表）第一頁至第五頁所示之買受人欄及營業人欄所載之英士達實業股份有限公司、金鋁企業股份有限公司等公司、進祿、銘吉等工程行，南泰、明志、瑩展、嘉興等企業社及瑋民工業社等企業行號之委託，代理前開委託之企業行號從事記帳、請領統一發票及申報營業稅捐等業務。上訴人竟利用松傑公司為經主管機關專案許可設立之外銷廠商，享有免稅優惠，及義仁企業社亦屬稅捐單位專案輔導設立稅籍之企業體，二者均於稅捐單位存有留抵稅額之機會，明知其受委託之內容並無為委託人開立統一發票之義務，卻連續自八十二年五月間某日起至八十三年八月間某日止，將義仁企業社每月交付予其記帳及申報稅捐用之附表第三頁、第四頁所示之四十三張空白統一發票，松傑公司每月交付予其記帳及申報稅捐用之附表第一頁、第二頁所示之四十二張空白統一發票，雲玲企業股份有限公司、尚濠企業有限公司、亞龍實業股份有限公司、親和興業有限公司及迅綺科技通訊有限公司每月交付予其記帳及申報稅捐用之附表第五頁所示之共十三張之空白統一發票，先後多次在上開空白統一發票上偽填銷售金額、買受人名稱等事項，並盜蓋義仁企業社，及松傑公司等公司先前留存於上訴人處供其代為申領統一發票及申報稅捐用之統一發票專用章於上開空白統一發票「營業人蓋用統一發票專用章」欄上，而偽造附表第一頁至第五頁所示之私文書即統一發票，足以生損害於上開義仁企業社等企業行號之財產。俟上開統一發票偽造完成後，上訴人復利用附表第一頁至第五頁所示之統一發票上所載之買受人如皇乙企業有限公司等企業行號，於每二個月均需委託其向稅捐稽徵機關代為申報營業稅捐之機會，於屆申報期日時與上開企業行號結算而預先向上開企業行號收取應繳之百分之五之營業稅捐，再藉由其代為做帳及申報稅捐之機會，明知其所開立之附表第一頁至第五頁所示之統一發票均係偽造之統一發票，乃不實之事項，竟將上開統一發票交易稅額分別載入其所製作之上開企業行號之帳冊上，並憑以製作上開企業行號不實之「營業人銷售額與稅額申報書」，而將該不實之事項，填製會計憑證及記入帳冊，再提出於稅捐稽徵機關行使，以申報稅捐，上開企業行號所應繳之營業稅額因而短少，足以生損害於稅捐單位稅務管理之真正及上開企業行號之財產，上訴人即以概括之犯意，意圖為自己不法之所有，將上開已在其個人業務上持有狀態下之短少稅額，變易持有為所有，將之侵占入己，藉以謀取不法之暴利。總計上訴人開立不實之統一發票屬松傑公司部分共計四十二張，銷售面額合計新台幣（以下同）四百九十六萬五千三百四十一元，侵占之稅額為二十四萬八千二百七十四元；屬義仁企業社部分共計四十三張，銷售面額合計六百零三萬三千七百八十七元，侵占之稅額為三十萬一千六百九十九元；屬雲玲企業股份有限公司、尚濠企業有限公司、亞龍實業股份有限公司、親和興業有限公司及迅綺科技通訊有限公司部分共計十三張，銷售面額合計一百四十四萬九千八百八十五元，侵占之稅額共為七萬二千四百九十四元。又因其所開立之上開統一發票均須課徵每張統一發票面額百分之五之交易稅額，且松傑公司及義仁企業社部分所偽造之統一發票張數太多，為免遭松傑公司及義仁企業社查覺，上訴人復利用上開二企業行號存有留抵稅額可與其所開立之上開統一發票交易稅額沖銷之規定，藉由其代為做帳及申報稅捐之機會，明知其所開立之上開統一發票均係偽造之統一發票，竟先後多次將上開二企業行號所存有之留抵稅額與其所偽造之上開統一發票交易稅額沖銷而填載入二企業行號之帳冊上，並憑以製作二企業行號不實之「營業人銷售額與稅額申報書」，而將該不實之事項，填製會計憑證及記入帳冊，再提出於稅捐稽徵機關行使，以申報稅捐，上開二企業行號所存有之留抵稅額因而短少，足以生損害於稅捐單位稅務管理之真正及委託人義仁企業社與松傑公司之利益。嗣於八十三年十月間，松傑公司經財政部南區國稅局以濫開發票為由裁罰繳納補稅及同年八、九月間，經程義林向嘉義縣稅捐稽徵處辦理稅籍註銷欲領回先前已扣繳之營業稅時，始發覺上情。因而撤銷第一審之判決，仍依牽連犯從一重改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物之罪刑（累犯），固非無見。
惟按商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，原判決既認定上訴人係從事會計事務之人員，明知其所開立附表第一頁至第五頁所示之統一發票均係偽造之統一發票，乃不實之事項，竟據以填製會計憑證及記入帳冊，並持以申報稅捐，係犯上述罪名，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，原判決仍論上訴人犯該項罪名，適用法則，難謂允當。次查原判決於事實欄先稱上訴人觸犯業務侵占、偽造私文書等罪時間，係自八十年一月間某日起至八十四年十一月間某日止（見原判決正本第二面第五行、第六行），嗣又稱係自八十二年五月間某日起，至八十三年八月間某日止（見同上正本第二面第十八行、第十九行），二者認定不符，應予究明。末查上訴人於第一審辯稱：「當時要去幫程義林辦企業註銷登記，有一筆留抵稅額共六十多萬元，我曾問稅捐稽徵處能否退稅，均答以不能退稅，且公司要註銷必須沒有財產，要辦理清算，所以叫 李曜洲 向他（指程義林）說以發票開立掉，否則沒有辦法註銷。當時我開約三十多萬元後，稅捐處說不能開，也不能退。在這段期間，我有收到八十二年度的義仁企業社之營利事業所得稅，我就把開出去的發票共三十多萬元拿來報繳營業所得稅，總共四十三張統一發票」等語（見第一審卷第二十二頁、第二十三頁），而程義林對上述辯解亦供稱：「義仁企業社在八十三年註銷了」「我對被告所言沒有意見，當初企業社是稅捐單位輔導設立稅籍，依法我部分是可以退稅，而甲○○與稅捐單位人員不了解，才誤會而開掉」云云（見同上卷第二十四頁），綜上所述，上訴人簽發義仁企業社四十三張統一發票，似已經程義林同意，攸關上訴人此部分之犯罪，應傳訊證人李曜洲查證清楚，俾明真相。又上訴人一再主張其簽發松傑公司附表第一、第二頁所示之發票四十二張，係經該公司負責人宋松瑞同意，且百分之五之退稅金額，均已交付 宋瑞松 ，有支票影本五紙，承諾書一份附卷可證（見同上卷第二十六頁、第二十七頁），上開證據，與本件是否有關，宜一併釐清。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院（八十四年八月四日繫屬於第一審台灣嘉義地方法院），依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年一月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月十四日