裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第572號民事裁定
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事裁定八十九年度上字第五七二號
上訴人即反訴原告丙○○複代理人乙○○即反訴被告甲○○右當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月五日台灣台中地方法院八十九年度訴字第一八Ｏ一號判決提起上訴後，並提起反訴，本院裁定如左：
主文反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理由
一、按民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間相牽連關係，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同者，始可認兩者間有牽連關係。
二、惟查本件上訴人上訴於本院時所提起之反訴，係以上訴人即反訴原告成立合夥時已出資二百萬元中三分之一，及其餘三分之二借予被上訴人即反訴被告，而合夥業經合夥人解除為由，請求被上訴人返還二百萬元並加付法定遲延利息，其反訴之訴訟標的為合夥關係消滅後之出資款返還請求權及借款返還請求權，有其提出之委任書及協議書為證，且為被上訴人所不爭，與本案訴訟係以確認本票債權不存在之訴獲勝訴判決確定，被上訴人因受不當執行而遭受損害，依侵權行為與不當得利之法律關係，請求返還因「執行所得之利益」，兩者之訴訟標的顯然不同；又本訴與反訴當事人雙方所主張之權利，一為執行名義之債權在實體法上自始不成立，一為出資款返還請求權及借款返還請求權，非由同一法律關係所發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，易言之，反訴與本訴之標的及其防禦方法無所牽連，其提起反訴，自有未合。
三、又民事訴訟為顧及當事人之審級利益，民事訴訟法第四百四十六條第二項特就當事人於第二審訴訟程序始行提起反訴者，設有規定，本件上訴人向本院提起之反訴，即首應合於民事訴訟法第四百四十六條第二項之規定，始合乎提起反訴之要件。該條第二項規定：按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。㈡就「同一訴訟標的」有提起反訴之利益者。㈢就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。㈣他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論者。」惟既無本條項第一、三、四款情形，而第二款所謂「同一訴訟標的」，係指兩訴訟標的間具有「正相反對」或「可以代用」等情形而言；本件反訴被告於原審依侵權行為、不當得利等法律關係，起訴請求反訴原告賠償損害或返還不當得利，而反訴原告則係依出資款返還請求權、借款返還請求權等法律關係訴請反訴被告返還借款等，其訴訟標的間並無「正相反對」或「可以代用」之情形，是即非屬「同一訴訟標的」。綜上所述，上訴人提起反訴與規定不合，茲被上訴人當庭表示不同意，則上訴人提起本件反訴自屬不合法，應予駁回。
四、本件上訴人提起之反訴為不合法，依民事訴訟法第四百四十六條第二項前段、第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第七十八條、第九十五條，裁定如主文。
中華民國九十二年二月二十六日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官王重吉右為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣肆拾伍元及送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官顏子良中華民國九十二年二月二十七日
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