裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第345號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴更（一）字第七號中華民國九十七年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一一五號、第九五九號、第九六Ｏ號、第九六一號、第九六二號、第九六四號、第九八五號），及聲請併案審理（同署九十五年度毒偵字第二二三一號、第二二五六號、第二七一五號、第二三二一號、第二八五七號、九十六年度毒偵字第一七二號），提起上訴，被告於本院審理時為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間，因毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年五月九日執行完畢釋放；嗣於九十二年間，又因毒品案件，檢察官同時向臺灣臺南地方法院聲請裁定送強制戒治，並提起公訴，甲○○於九十二年九月二十一日進入臺南戒治所執行，惟執行期間未滿，即於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正而釋放，另遭起訴部分，則由臺灣臺南地方法院於九十二年十一月二十八日判處有期徒刑十月確定。
二、甲○○另於九十二年間，因二度犯竊盜罪，及前述施用毒品行為，分別經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑八月、七月、十月確定，並定其應執行刑為二年。嗣甲○○再於九十三年間，因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月確定，並再與前揭各罪定其應執行刑為二年四月確定，而於九十五年三月七日縮刑期滿執行完畢。
三、詎甲○○仍不知悔改，且未戒除毒癮，又基於分別之犯意，於附表所示時間、地點，施用第一級毒品海洛因，而分別於附表所示時間、地點，為警查獲，並於九十五年九月五日查獲時，扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重Ｏ．Ｏ二公克）、注射針筒一支。
四、案經臺南市警察局、臺南市警察局第一分局、臺南縣警察局永康分局、臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；又案件曾經判決確定者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第二百六十九條第一項、第二百五十二條第一款分別定有明文。本件臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九六三號案件（同署另以九十五年度毒偵字第二三七二號移送併辦）所公訴之行為，業經本院以九十六年度上更㈠字第一八八號判決，而於九十六年十月七日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書影本附卷可稽，公訴人且因此於原審具狀撤回該案之起訴，有撤回起訴狀卷內可佐，依據前開說明，上揭案件所指訴之犯行，乃不在本件審理範圍之內，合先敘明。
二、本件係經被告甲○○於審理程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於附表所示之時間、地點施用第一級毒品海洛因，惟辯稱其數次施用毒品之行為，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，應以集合犯論以一罪云云。
二、經查，前揭事實業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，復有㈠長榮大學九十五年八月一日確認報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表；㈡長榮大學九十五年八月十六日確認報告、臺南市警察局刑警隊偵辦涉嫌毒品危害防制條例案年籍對照及尿液編號；㈢長榮大學九十五年九月二十五日確認報告、臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊；㈣長榮大學九十五年十月三十日確認報告、臺南市警察局第一分局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表；㈤臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈥扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重Ｏ．Ｏ二公克）、注射針筒一支；㈦法務部調查局九十五年十月二十三日調科壹字第09523028550號鑑定書；㈧長榮大學九十五年十月十日確認報告、臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊；㈨長榮大學九十五年十一月十三日確認報告、臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊；㈩長榮大學九十五年十一月十七日確認報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等可資佐證。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之行為，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。被告前曾因竊盜、毒品、竊盜、詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院分別以九十二年度易字第七三三號判處有期徒刑七月、九十二年度訴字第六七Ｏ號判處有期徒刑十月、九十二年度易字第一Ｏ六七號判處有期徒刑八月、九十三年度訴字第一一五九號判處有期徒刑五月確定，再以九十四年度聲字第六四八號裁定定其應執行刑二年四月確定，而於九十五年三月八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷內可憑，被告於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
四、再查本件被告所為之施用毒品犯行，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯且悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款所定之減刑條件，應依同條例第七條第一項、第二項規定，於裁判時減其宣告刑，同時諭知其宣告刑及減得之刑。
五、原審以被告甲○○施用第一級毒品犯行明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款之規定，就附表所示各施用毒品行為，各處有期徒刑十月，均減為有期徒刑五月，並定期應執行之刑為有期徒刑二年八月。另說明扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重Ｏ．Ｏ二公克），係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒一支係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
六、本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其數次施用毒品之行為，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，應以集合犯論以一罪，指摘原審量刑過重云云。惟查，㈠查刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，是連續犯之廢止，乃於回歸連續犯數罪之本質，並考慮刑罰公平原則，避免多次犯罪僅科以一次刑罰，引發鼓勵犯罪質疑，及犯罪次數與刑度輕重失衡之流弊，此為法界數十年來所凝聚，並落實為法律修正之共識，是倘於廢止連續犯之規定後，在與接續犯或集合犯概念不符之情形下，猶予以擴張適用，則集合犯或接續犯之概念終將重蹈連續犯之覆轍，連續犯廢止之目的將成泡影，刑法改革亦成空談。且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項之構成要件為：「施用第一級毒品者，處……」，並非規定「施用第一級毒品『成癮』者，處……」，自其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。從而對於施用毒品者其每次施用毒品行為，應認為均單獨成立一個犯罪行為，即每次施用毒品行為，均應該當毒品危害防制條例第十條規定之構成要件，因此施用毒品成癮者，其多次施用毒品行為，在犯罪認識上，其應存在有數個犯罪為是，要難認係出於同一之犯意之為集合犯（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年法律座談會刑事提案第十三號研討結論、最高法院九十六台上三四九四號判決參照）。㈡本件被告於附表一所示之時間、地點，所為多次並非「反覆」於「短時間內」「密集」施用第一級毒品之行為，既已分別如附表一所示為警查獲並移送偵辦，揆諸前揭意旨，應視其施用第一級毒品海洛因之犯意均已中斷，被告所為如附表一所示多次施用第一級毒品海洛因之犯行，均係另行起意，被告本案被訴施用第一級毒品海洛因之犯行並無集合犯之適用。依上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第二百七十三條之一，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國97年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────────────────────────┐│1│於95年7月11日晚間9時許，在臺南縣永康市西勢國小旁，│││施用第一級毒品海洛，嗣於95年7月12日凌晨1時40分許在│││臺南縣新化鎮中山高鐵橋下，因甲○○另涉嫌竊盜罪嫌遭│││警盤查，經其同採集尿液送驗後，呈現嗎啡陽性反應而查│││獲。│├─┼─────────────────────────┤│2│於95年8月2日上午10時許，在臺南縣新化鎮體育公園內，│││施用第一級毒品海洛，嗣於95年8月3日晚間9時05分許，│││為警持臺灣臺南地方院核發之搜索票，前往臺南縣新化鎮│││豐榮裡洋子15號 楊誠 住處搜索，經其同意採集尿液送驗後│││，呈現嗎啡陽性應而查獲。│├─┼─────────────────────────┤│3│於95年8月29日下午6時許，在臺南縣永康市○○○○路旁│││，施用第一級毒品海因，嗣於95年8月30日上午8時50分許│││，在臺南縣永康市○路○段與公園路口前，因 原誠 另涉嫌│││竊盜罪嫌遭警逮，經其同意採集尿液送驗後，呈現嗎啡陽│││性反應而查獲。│├─┼─────────────────────────┤│4│於95年9月5日晚間7時回溯26小時內之某時許，在不詳地│││點，施用第一級毒品海因，嗣於95年9月5日晚間7許，在│││臺南縣永康市○○路○○巷○○○弄產業道路香蕉園，因 楊原 │││誠行跡可疑遭警盤而獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（│││含袋重0.05公克）、射針筒1支。│├─┼─────────────────────────┤│5│於95年9月16日上午9時15分回溯26小時內之某時許，在不│││詳地點，施用第一級品海洛因，嗣於95年9月16上午9時15│││分許，在臺南縣康市○○街○○號前，因甲○○另涉嫌竊盜│││罪嫌遭警逮捕經其同意採集尿液送驗後，呈現嗎啡陽性反│││應而查獲。│├─┼─────────────────────────┤│6│於95年10月23日上午7時50回溯26小時內之某時許，在臺│││南縣永康市砲校附近施用第一級毒品海洛因（另於95年│││10月20日上午10時許在臺南縣永康市砲校附近，施用第二│││級毒品安非他命，此部分經原審為有罪判決，因未上訴，│││已告確定）。於95年10月23日上午7時50許，在臺南縣永│││康市○○街○○巷○弄○號，因甲○○另涉嫌竊盜罪嫌遭警逮│││捕，經其同採集尿液送驗後，呈現嗎啡、安非他命陽性反│││應而查獲。│├─┼─────────────────────────┤│7│於95年10月28日上午6、7時許，在臺南縣新化鎮洋子15號│││住處，施用第一級品海洛因，嗣於95年10月28日上午9時│││40分許，因甲○○係員警列管之毒品人口，經員警通知前│││往臺南縣警察局新化分局，採集其尿液送驗後，呈現嗎啡│││陽性反應而查獲。│└─┴─────────────────────────┘