裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上字第56號民事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上字第56號上訴人 群騰 科技事業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人曾信嘉律師複代理人戊○○被上訴人 鄭翼全 即 金鼎 工業社訴訟代理人 楊俊樂 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年6月27日台灣彰化地方法院第一審判決（95年度建字第4號），提起上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾萬貳仟陸佰元，及自民國九十五年一月十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國93年間與被上訴人簽訂工程承攬書，上訴人承攬範圍包含：林口長庚病理大樓7-10樓RC裂縫填灌EPOXY含鑿槽補土披平數量約3200M，每M單價@250元，採實作實算（工程編號73008SA2，下稱裂縫補強工程）。以及林口長庚病理大樓7-10樓之柱、樑外包SS400-12MM厚度鋼板，鋼板與混凝土間隙灌注EPOXY；去除粉刷層至結構體；鋼板貼附予化學錨栓固定，螺栓間距30CM，M16錨栓深入混凝土內12CM，M12錨栓深入混凝土內11CM，金額約定每樓層120萬元，此部分合約總價480萬元（工程編號73008SA1，下稱鋼板補強工程）。嗣後因驗收瑕疵，上訴人已無人力處理，故上訴人於94年7月28日立下「放棄聲明書」聲明：
「願拋棄工程權益，即日起由金鼎收回工程，並接續處理善後，費用願由本公司尾款中扣除…。」系爭裂縫補強工程及鋼板補強工程，上訴人業已完工，惟被上訴人迄今尚未給付尾款，其中裂縫補強工程部分，經兩造會算後，上訴人尚得請求工程款198,688元；鋼板補強工程部分，被上訴人僅給付270萬元，仍有工程款210萬元未付，扣除11樓鋼板補強工程被上訴人多付135,223元，被上訴人支付長融工程行代為施作打除工程之94年3月20日發票24,360元，被上訴人代墊之房屋租金等費用65,105元，及上訴人依約應負擔超出EPOXY總噸數1萬8千公斤之一半價額即10萬元，上訴人尚可請求之工程款為1,775,312元（2,100,000－135,223－24,360－65,105－100,000＝1,775,312）。合計被上訴人應尚有工程款1,974,000元未付（198,688＋1,775,312＝1,974,000），爰依承攬報酬請求權之法律關係提起本件訴訟，求為命被上訴人給付1,974,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年1月14日）起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：依被上訴人提出之94年6月6日林口長庚病理大樓7-10樓工程初驗瑕疵，該初驗之問題皆係工程約定應由上訴人完成，在上訴人未能完成工程之情形下，自不能請求全部工程之報酬，不可以每層樓之總價逕行扣除已付之工程款作為被上訴人仍需給付之金額。系爭工程之未付款，裂縫補強工程為198,688元，鋼板補強工程上訴人已受領之工程款除其所承認之270萬元外，尚有經上訴人工地主任乙○○於94年4月4日所簽收之現金20萬元，及94年6月19日到期之票款30萬元，其未付款為160萬元，合計1,798,688元。依鋼板補強工程承攬書之施工說明第14、17條之約定，被上訴人所支出關於上訴人在施工期間由被上訴人代為施作之費用，及被上訴人代為修繕瑕疵之費用，暨代墊之費用等，均得自上訴人所得請領之工程款中扣除，系爭工程被上訴人所得主張扣除之費用有：1.被上訴人委由長融工程行代為施作打除工程之94年1月6日發票21萬元、94年3月20日發票24,360元、94年9月17日發票29,400元，費用共263,760元。2.在上訴人施作期間，被上訴人因上訴人測量鋼板尺寸錯誤，進行8樓鋼板修改，支付工資12萬5千元，及增加運費5萬元，共17萬5千元。3.上訴人施工不良產生瑕疵，由被上訴人委由瑞億鑽孔工程行代為修繕，支付費用62萬2千元。4.被上訴人代墊房屋租金等費用65,105元。5.被上訴人多支付11樓鋼板補強工程135,223元。6.上訴人借用電鑽2台未還，應賠償1萬元。7.上訴人依約應負擔超出EPOXY總噸數1萬8千公斤之一半價額即10萬元。8.上訴人侵占被上訴人原物料EPOXY6千公斤，應賠償58萬8千元。被上訴人就系爭工程所得主張扣除之工程款為1,959,088元（263,670＋175,000＋622,000＋65,105＋135,223＋10,000＋100,000＋588,000＝1,959,088），已超過上訴人所得請領之工程款1,798,688元，上訴人自無工程款可以領取等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人於93年間與被上訴人簽訂工程承攬書，上訴人承攬範圍包含：林口長庚病理大樓7-10樓RC裂縫填灌EPOXY含鑿槽補土披平數量約3200M，每M單價@250元，採實作實算（工程編號73008SA2）。以及林口長庚病理大樓7-10樓之柱、樑外包SS400-12MM厚度鋼板，鋼板與混凝土間隙灌注EPOXY；去除粉刷層至結構體；鋼板貼附予化學錨栓固定，螺栓間距30CM，M16錨栓深入混凝土內12CM，M12錨栓深入混凝土內11CM，金額約定每樓層120萬元，此部分合約總價480萬元。嗣後上訴人於94年7月28日立下「放棄聲明書」聲明：「...因驗收瑕疵，本公司已無人力處理，願拋棄工程權益，即日起由金鼎收回工程，並接續處理善後，費用願由本公司尾款中扣除後結清本公司工程款項以祈早日結清本案撥款…。」並於同日立下工程保固書。
（二）11樓鋼板補強工程，被上訴人多給付上訴人135,223元。長融工程行代為施作打除工程，94年3月20日之發票24,36
0元部分得自上訴人可領取之工程款中扣除。被上訴人有代墊房屋租金等費用65,105元。鋼板補強工程之工程款上訴人已簽領270萬元，裂縫補強工程部分，上訴人尚得向被上訴人請求工程款198,688元。上訴人依約應負擔超出EPOXY總噸數1萬8千元之一半價額10萬元。
（三）乙○○為上訴人之受僱人，曾於被上訴人之轉帳傳票2紙上簽名，分別為94年4月4日之20萬元（現金）、94年4月4日之30萬元（6/19票期），共50萬元。
（四）台塑企業監工代表甲○○之驗收，初驗於94年6月底，複驗於94年7月底，94年8月正式驗收完成。
（五）長庚病理大樓7樓至10樓之鋼板尺寸係由乙○○測量提供給被上訴人。
（六）系爭2台電鑽之借用單上係由乙○○簽名借用，迄今仍未返還被上訴人，該2台電鑽之價值為1萬元。
（七）鋼板補強工程承攬書約定，EPOXY使用1萬8千公斤內由被上訴人負責，超過1萬8千公斤以上，由兩造各負擔一半。
EPOXY每組30公斤，每公斤98元。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）上訴人是否已完成鋼板補強工程得向被上訴人請求報酬？
（二）乙○○簽名具領之94年4月4日現金20萬元、94年6月19日票款30萬元，是否為被上訴人交予上訴人之工程款？上訴人所領取之工程款究為270萬元或320萬元？
（三）94年1月6日21萬元及94年9月17日29,400元之發票是否為被上訴人於上訴人施工期間委由長融工程行協助上訴人施作所支出之款項？
（四）長庚病理大樓8樓鋼板尺寸測量錯誤，應由何人負責？
（五）上訴人退出系爭工程之施作後，瑞億鑽孔工程行是否就上訴人施作有瑕疵或未完成之部分為修繕？
（六）乙○○是否為上訴人向被上訴人借用電鑽2台？
（七）上訴人有無侵占被上訴人原物料EPOXY200組6千公斤，應否賠償58萬8千元？
（八）上訴人究得向被上訴人請求多少工程款？
五、上訴人所施作之鋼板補強工程於94年6月6日經被上訴人初驗，發現有7至10樓洩水孔部分不通、焊道未補漆、周邊鋼板高度不足、鋼板擦傷未補漆、螺桿切後未補漆，及10樓鋼板EPOXY灌注量不足1/3、9樓鋼板EPOXY灌注量不足1/2等問題，此有被上訴人所提出經上訴人法定代理人丙○○簽名之林口長庚病理大樓7至10樓工程初驗問題為證（附原審卷第71頁），證人即上訴人之工地主任乙○○於原審證稱：「就我的認知，系爭工程上訴人有部分沒有完成，有部分有瑕疵，所謂的瑕疵是螺桿過長、焊道漆的修補、水管不通，所謂的沒有完成是指EPOXY灌量不足，當時有鋼板高度不足的問題，但是不是全部，比如說要留5公分，但是上訴人留了6、7公分。」（見原審卷第150頁背面），證人即台塑企業集團之監工甲○○於原審證稱：「初驗時的瑕疵我記得有些鋼板焊道的不好，....有部分的EPOXY沒有灌滿」、「初驗時有發現洩水口不通，有發現鋼板擦傷，....還有螺桿切後沒有補漆的瑕疵」等語（見原審卷第138頁），顯見上訴人所施作之鋼板補強工程確有如林口長庚病理大樓7至10樓工程初驗問題所示之瑕疵及施作未完全。就該鋼板補強工程之施作瑕疵，被上訴人曾於94年7月22日以芳苑郵局第5號存證信函通知上訴人修繕，此有該存證信函在卷可稽（附原審卷第190頁），上訴人收受該存證信函後並未再進行修繕，而於94年7月28日出具放棄聲明書載明「因驗收瑕疵，本公司已無人力處理，願拋棄工程權益，即日起由金鼎收回工程，並接續處理善後，費用願由本公司尾款中扣除後結清本公司工程款項」等語予被上訴人（放棄聲明書附原審卷第26頁），是上訴人施作鋼板補強工程有瑕疵或施作不完全部分，上訴人雖未進行修繕，但兩造已達成由被上訴人接手自行修繕，再由上訴人得請領之工程款中扣除之協議，自仍應認上訴人就鋼板補強工程依約所應施作之工程業已完成，上訴人就其所施作之工程，自可請求被上訴人給付工程款。又被上訴人所承攬之林口長庚病理大樓7至10樓鋼板補強工程，業經業主台塑企業集團驗收通過，上訴人之請領工程款自無工程承攬合約書工程範圍第15條所定應保留10％於業主驗收完工請款後付款之問題，是被上訴人抗辯上訴人未完成工程，不能請求全部之報酬，不可以總價逕行扣除已付工程款作為被上訴人仍需給付之金額，應依工程承攬合約書工程範圍第15條之約定請領工程款等情，要無可採。
六、上訴人主張7至10樓鋼板補強工程，工程款總價為480萬元，上訴人已簽領之款項為270萬元，尚得依約向被上訴人請求210萬元，被上訴人則抗辯已經給付上訴人320萬元。兩造此部分主要之爭執點在於，乙○○於94年4月4日所領取票面金額30萬元、到期日94年6月19日之支票，及94年4月4日所領取之現金20萬元，是否已由上訴人收受？查被上訴人抗辯上開50萬已經給付上訴人之事實，業據提出94年4月4日轉帳傳票二張、存款憑條及受款人為上訴人並由上訴人兌領之30萬元支票影本為證（附原審卷第159、160、225、226頁），轉帳傳票上並有上訴人之受僱人乙○○之簽名，而乙○○亦於原審到庭證稱：「(提示被上訴人今日陳報狀附件一，裡面的轉帳傳票第3、4張，上面的簽名是否你簽的？)是我簽的，被上訴人確實有支付這個款項，通常如果上訴人沒有空去領就由我去領。簽收的這些錢我有交給上訴人。」、「（提示卷附94年6月19日30萬元支票予證人，當時收的是不是這張30萬元的支票？）是。」等語（見原審卷第150頁背面、第233頁背面），另上訴人於原審96年1月17日審理時表示就乙○○所簽收的20萬元不予爭執，於本院96年12月29日準備程序時承認乙○○所簽收之30萬元支票係由其提示兌領（見原審卷第196頁背面、本院卷第97頁），足見上訴人確有收受由乙○○代領之20萬元現金及30萬元支票，並由上訴人提示兌領該30萬元之票款。上訴人再主張該50萬元係被上訴人支付裂縫補強工程之工程款，包括在兩造所會算已付工程款之90萬1千元範圍內云云，惟依兩造就裂縫補強工程於94年3月3日所為之會算明細表所示（附原審卷第24頁），被上訴人就裂縫補強工程所支付90萬1千元工程款，係包括94年1月4日現金50萬元、94年3月17日支票10萬元、94年4月19日支票20萬元，及代墊之注射針筒費用10萬1千元，顯未包括乙○○於94年4月4日所代領之現金20萬元及94年6月19日到期之30萬元支票，且乙○○於94年4月4日代領現金20萬元及30萬元支票，係在兩造94年3月3日會算裂縫補強工程之後，乙○○所代領之現金20萬元及30萬元支票，自不可能在兩造上開會算範圍，上訴人此部分主張亦無可採，自應堪認鋼板補強工程上訴人已領之工程款為320萬元。另裂縫補強工程業經兩造會算過，上訴人應尚有工程款198,688元可領取，此為兩造所不爭執之事實，是上訴人就鋼板補強工程及裂縫補強工程，依約應尚有160萬元及198,688元工程款可領取，合計1,798,688元。
七、鋼板補強工程承攬合約書施工說明第14、17條分別約定「如因上訴人出工人力不足，被上訴人有權逕行僱工協助或收回並逕行依實際發生費用由上訴人總價扣除，上訴人不得提出異議」、「上訴人如有工程相關費用需被上訴人代墊時需經被上訴人總經理同意並簽立同意由被上訴人核發轉帳款，並自當期工程款中扣除」，則被上訴人所支出關於上訴人在施工期間由被上訴人代為施作之費用，及施作後所生瑕疵由被上訴人代為修繕，暨其他代墊之費用，被上訴人自得依實際發生費用由上訴人未領之工程款中扣除。被上訴人主張其得扣除費用有：1.被上訴人委由長融工程行代為施作打除工程之94年1月6日發票21萬元、94年3月20日發票24,360元、94年9月17日發票29,400元，費用共263,760元。2.在上訴人施作期間，被上訴人因上訴人測量鋼板尺寸錯誤，進行8樓鋼板修改，支付工資12萬5千元，及增加運費5萬元，共17萬5千元。3.上訴人施工不良產生瑕疵，由被上訴人委由瑞億鑽孔工程行代為修繕，支付費用62萬2千元。4.被上訴人代墊房屋租金等費用65,105元。5.被上訴人多支付11樓鋼板補強工程135,223元。6.上訴人借用電鑽2台未還，應賠償1萬元。7.上訴人依約應負擔超出EPOXY總噸數1萬8千公斤之一半價額即10萬元。8.上訴人侵占被上訴人原物料EPOXY6千公斤，應賠償58萬8千元。依被上訴人之抗辯，被上訴人就系爭工程所得主張扣除之工程款為1,959,088元，已超過上訴人所得請領之1,798,688元，上訴人已無工程款可以領取。上訴人就被上訴人所主張得扣除工程款之費用，其中委由長融工程行代為施作打除工程之94年3月20日發票24,360元、被上訴人代墊房屋租金等費用65,105元、被上訴人多支付11樓鋼板補強工程135,223元、上訴人依約應負擔超出EPOXY總噸數1萬8千公斤之一半價額即10萬元，合計324,688元，已表示不爭執，是上訴人同意被上訴人得扣除工程款之費用為324,688元，系爭工程依上訴人之主張，其仍可領取工程款1,474,000元。就此部分之爭議，被上訴人得扣除工程款之金額，及上訴人尚得領取之工程款金額，兩造爭執之重點在於：
1.94年1月6日21萬元及94年9月17日29,400元之發票是否為被上訴人於上訴人施工期間委由長融工程行協助上訴人施作所支出之款項？2.長庚病理大樓8樓鋼板尺寸測量錯誤，應由何人負責？3.上訴人退出系爭工程之施作後，瑞億鑽孔工程行是否就上訴人施作有瑕疵或未完成之部分為修繕？4.乙○○是否為上訴人向被上訴人借用電鑽2台？5.上訴人有無侵占被上訴人原物料EPOXY200組6千公斤，應否賠償58萬8千元？6.上訴人得向被上訴人請求多少工程款？爰就該爭點論述如下：
（一）94年1月6日21萬元及94年9月17日29,400元之發票是否為被上訴人於上訴人施工期間委由長融工程行協助上訴人施作所支出之款項？
1.長融工程行所施作之工程係屬打除工程，此為上訴人所不爭執，而打除工程依鋼板補強工程承攬合約書工程範圍第
1條「去除粉刷層至結構體」之約定，及工程承攬合約書之附件每層樓工程比例權重表所示每層「去除粉刷層圓方柱及上樑外層」占該層工程比例為5％（見原審卷第203頁），顯然係屬上訴人應施作之範圍。再兩造就長庚病理大樓11樓及7至10樓之鋼板補強工程，工程承攬合約書之內容完全相符（工程承攬合約書分別附原審卷第17至19頁、本院卷第130至132頁），兩造於94年3月3日會算11樓鋼板補強工程上訴人所得領取之工程款，其中會算明細表所載「土水江打毛55,000」、「打石55,000元」，即為被上訴人支付長融工程行11樓打除工程之費用（見原審卷第21、
101頁），上訴人於會算時同意被上訴人自其工程款扣除5萬5千元；另上訴人亦承認被上訴人所支付長融工程行94年3月20日發票24,360元之款項得自其可領取之工程款中扣除，足見長融工程行所施作之打除工程，確屬上訴人依約所應施作之工程。
2.證人 江長城 於原審95年12月6日審理時證稱：「94年1月6日21萬元，94年3月20日24,360元，及94年9月17日29,400元之發票是我開的，其施工地點是在長庚病理大樓7至10樓。我們做的工作是包鋼板之前將粉刷層打除。施工期間我不記得了，請款時間大約是在工作做一個段落後就請款，他就給我錢，我就開發票。這個工程是金鼎請我去做的，這三張發票的工作內容都一樣」等語（見原審卷第151頁），上訴人亦承認長庚病理大樓鋼板補強工程其中之打除工程係江長城所施作（見原審卷第151頁背面），足見被上訴人確有就長庚病理大樓7至10樓鋼板補強工程委由長融工程行施作包鋼板前之粉刷層打除，支付263,760元之費用。被上訴人依工程承攬合約書施工說明第14條之約定，即可自上訴人所得請領之工程款中扣除此部分之費用263,760元，而非僅上訴人所承認之24,360元。
3.上訴人指稱：被上訴人若真有代墊之情，理當於當期工程款中扣除之，何以有94年1月6日所開立21萬元之發票，而未在兩造94年3月3日所簽立之會帳明細表中記載？至94年9月17日之29,400元係於鋼板補強工程經甲○○驗收完成後，工程既已完工，何來修補瑕疵之工作？該21萬元及29,400元均不能由上訴人負責等語。惟兩造於94年3月3日所會算之工程款係有關長庚病理大樓11樓鋼板補強工程，故該會算僅能扣除長融工程行所施作11樓打除工程之5萬5千元，而94年1月6日21萬元發票係長融工程行施作7至10樓打除工程之費用，兩造於94年3月3日會算上訴人11樓鋼板補強工程時，未將7至10樓長融工程行之打除工程費用會算在內，自屬當然，尚不能以兩造於94年3月3日未將94年1月6日21萬元發票之打除工程費用會算在內，即否定被上訴人有該21萬元之支出。又長融工程行向被上訴人請款係在工作完成一個段落後所為，則單憑94年9月17日之發票，實無從判斷長融工程行施作之時間，且縱此部分29,400元打除工程費用係長融工程行於甲○○94年7月29日驗收通過後所施作，依後所述，鋼板補強工程並未全部完工，被上訴人仍委由瑞億鑽孔工程行修繕上訴人施工瑕疵及施工未完全之部分，上訴人亦須負責鋼板補強工程之保固工作，上訴人自不能以長融工程行之施作係在甲○○驗收通過之後而免責。則上訴人主張94年1月6日發票之21萬元及94年9月17日發票之29,400元均不能由其負責，要無可採，被上訴人就長融工程行施作之打除工程所能主張自上訴人可請領之工程款中扣除，其金額應為263,760元。
（二）長庚病理大樓8樓鋼板尺寸測量錯誤，應由何人負責？
1.證人乙○○於原審證稱：「7樓至10樓的鋼板尺寸是我去量的，鋼板發生錯誤只有8樓，鋼板尺寸是我提供，會錯誤是因為當初是四個樓層在拆，當時9樓、10樓已經量好了，但8樓還在拆，所以無法量，所以就習慣性認為應該與9、10樓一樣」、「鋼板尺寸11樓是金鼎提供，因11樓由金鼎提供造成很多材料的浪費，後來丙○○就跟我講10樓以下改由群騰提供，這樣可以省工，尺寸不是我量的，是我叫施工的人去量的」等語（見原審卷第151、232頁背面），足見乙○○確有提供錯誤之8樓鋼板尺寸予被上訴人。被上訴人抗辯在上訴人施作期間，被上訴人因上訴人測量鋼板尺寸錯誤，進行8樓鋼板修改，支付工資12萬5千元，及增加運費5萬元，共17萬5千元，應自工程款中扣除等語；上訴人則認為鋼板之預製、噴砂及鋼板運輸之費用均應由被上訴人所負責，是鋼板尺寸應係被上訴人委由乙○○測量，尺寸測量錯誤之責任應由被上訴人自行承擔云云。
2.工程承攬合約書施工說明第7條約定「被上訴人負責鋼板預製、噴砂及鋼板運輸費用，上訴人鋼板責任安裝」，合約書雖未明定鋼板之尺寸應由何人測量，但合約書既約定被上訴人負責鋼板之預製，被上訴人在預製鋼板時，當然需要先測量鋼板之尺寸，測量鋼板之尺寸即係被上訴人預製鋼板之前置作業，合約書既未明定鋼板之尺寸應由上訴人負責提供，則鋼板之尺寸自應由被上訴人在預製鋼板前先予測量，是上訴人依工程承攬合約書之約定並不負測量鋼板之尺寸再提供予被上訴人之義務。又兩造之11樓鋼板補強工程承攬合約書亦如同第7至10樓鋼板補強工程承攬合約書施工說明第7條之約定，依乙○○前揭證言，11樓鋼板尺寸係由被上訴人自行測量，顯見7至10樓之鋼板尺寸亦應由被上訴人自行測量。被上訴人再提出7至10樓鋼板補強工程之估價單載明「鋼板尺寸由群騰提供」（見本院卷第61頁），上訴人承認該估價單之記載係上訴人法定代理人丙○○所寫（見本院卷第78頁背面）。惟依該估價單所示，上訴人就7至10樓之鋼板補強工程係估價每層130萬元，即上訴人以每層130萬元承攬7至10樓之鋼板補強工程，始願負責提供鋼板之尺寸，上訴人並未承諾若以每層120萬元承攬7至10樓之鋼板補強工程，仍願意負責提供鋼板之尺寸，故兩造就7至10樓鋼板補強工程簽訂工程承攬合約書，約定每層之工程款為120萬元，工程承攬合約書並無如同估價單所載應由上訴人負責提供鋼板尺寸之約定，估價單所載應由上訴人負責提供鋼板之尺寸即未成為工程承攬合約書之一部分，上訴人之前以每層130萬元承攬7至10樓鋼板補強工程所附提供鋼板尺寸之承諾自失其效力，被上訴人猶持上訴人於估價時所為之承諾，主張應由上訴人負責提供鋼板之尺寸，委無足取。
3.鋼板補強工程之鋼板預製應由被上訴人負責，鋼板尺寸應由被上訴人自行測量，上訴人僅負責鋼板之安裝，即無主動提供鋼板尺寸予被上訴人之理由存在，自不會指示乙○○為被上訴人測量鋼板尺寸。乙○○雖證稱：因11樓鋼板尺寸由被上訴人提供造成很多材料的浪費，上訴人法定代理人丙○○乃指示由其提供鋼板尺寸予被上訴人等語（見原審卷第232頁背面），但鋼板應由被上訴人提供予上訴人安裝，鋼板尺寸發生錯誤所造成之材料浪費仍係被上訴人之問題，上訴人若因被上訴人提供錯誤尺寸之鋼板致增加施工之成本，仍可請求被上訴人負責，況乙○○於本院96年12月19日準備程序時承認被上訴人所提供之11樓鋼板尺寸並無錯誤（見本院卷第102頁背面），上訴人自無必要指示乙○○提供鋼板尺寸予被上訴人。再乙○○雖為上訴人之工地主任，但乙○○承認上訴人承攬系爭工程係經由其介紹，目前有承攬被上訴人的工程（見原審卷第150、232頁背面），足見乙○○早與被上訴人熟識，其關係反而較上訴人密切，且被上訴人在懷疑上訴人侵占其原物料EPOXY時亦係委由乙○○注意上訴人之舉動，因此，乙○○私下接受被上訴人之委託而為鋼板尺寸之測量自較有可能，乙○○關於鋼板尺寸係丙○○指示其提供予被上訴人之證言，應為本院所不採。長庚病理大樓8樓鋼板尺寸既非上訴人所提供，則被上訴人因鋼板尺寸發生錯誤，進行鋼板修改所支付之工資12萬5千元，及增加運費5萬元，共17萬5千元，即不應由上訴人負責，被上訴人請求自上訴人可請領之工程款扣除其修改鋼板之費用17萬5千元，應無理由。
（三）上訴人退出系爭工程之施作後，瑞億鑽孔工程行是否就上訴人施作有瑕疵或未完成之部分為修繕？
1.上訴人所施作之鋼板補強工程於94年6月6日經被上訴人初驗，發現有7至10樓洩水孔部分不通、焊道未補漆、周邊鋼板高度不足、鋼板擦傷未補漆、螺桿切後未補漆，及10樓鋼板EPOXY灌注量不足1/3、9樓鋼板EPOXY灌注量不足1/2等施作瑕疵或未完成。被上訴人於94年7月22日以芳苑郵局第5號存證信函通知上訴人修繕，上訴人收受該存證信函後，並未再進行修繕，而於94年7月28日出具載明願意放棄工程權益，由被上訴人收回工程，接續處理善後，費用由上訴人之工程款扣除之放棄聲明書予被上訴人，足見被上訴人於初驗時所發現之問題，上訴人縱有修繕，亦未修繕完畢，被上訴人始會以存證信函通知上訴人修繕，上訴人不願再修繕，乃出具拋棄聲明書予被上訴人，該初驗所發現之問題，應非上訴人所修繕完畢，而是被上訴人於上訴人出具拋棄聲明書之後僱工所修繕，上訴人主張該初驗所發現之問題係其自行修繕完畢，顯與事實不符。
2.被上訴人就初驗所發現上訴人施作瑕疵或未完成之問題，主張係委由瑞億鑽孔工程行修繕，支付62萬2千元，業據提出瑞億鑽孔工程行出具之請款明細及統一發票為證（附原審卷第167至169頁），依該請款明細所示，瑞億鑽孔工程行係請領94年8月間之洩水孔處理點工、焊道及周邊鋼板處理、焊道及周邊鋼板處理材料費共134,500元，94年9月間之EPOXY灌注工資、EPOXY材料費共462,500元，94年10月間收尾點工2萬5千元，合計62萬2千元，核與瑞億鑽孔工程行開立予被上訴人之統一發票五張之金額相符，而瑞億鑽孔工程行請款明細所載請款之內容又與林口長庚病理大樓7至10樓工程初驗問題之項目大致相符，證人即瑞億鑽孔工程行之負責人 田博元 於原審證稱：「我有參與長庚病理大樓的工程，七樓到十樓都有，我從事補漆、焊道、泥作、EPOXY灌注，我是金鼎公司請我去做的，有一些是修補瑕疵，有一些是未完成，未完成是EPOXY灌注，瑕疵是修補油漆、高度不足我用水泥修補，焊道就是補漆，....這個工程我請領了六十多萬元」（見原審卷第152頁）；另瑞億鑽孔工程行開立之統一發票係記載植筋，固與其施工內容不符，就此田博元證稱「我的營業項目並無我的工作項目，所以我發票不能照實寫，寫植筋係習慣」（見本院卷第101頁背面），被上訴人此部分主張自為可採。
3.上訴人主張自其承攬系爭工程進場施工開始，裝潢及水電之工程即緊跟著上訴人所施作之工程進度施工，證人 黃聖祥 亦到庭證稱其工作一完成，水電裝潢跟著施作，被上訴人怎麼可能再請人來補漆，瑞億鑽孔工程行根本無足夠之空間修繕被上訴人所謂「上訴人施作有瑕疵或未完成之部分」等情，證人黃聖祥於原審證稱：「林口長庚的工程我有全程參與，參與部分有螺桿、植筋、鋼板組裝、鑽孔，我只記得有全程參與林口長庚的工程，但不記得幾月退場，我是在驗收完後退場。我退場的時候群騰都完工了，退場以後我有再進去做螺桿植筋過長的切除，我們的工作除了我們在做以外，沒有看到其他的人在做。我們在做的時候還有水電配管的在做，我們一做好水電配管就跟著做，將我們做好的部分把它裝潢蓋起來」（見原審卷第252頁）。惟依前所述，上訴人至94年7月28日出具放棄聲明書予被上訴人，退出系爭工程之施作，系爭工程仍應有部分工程施作有瑕疵及施工未完成，證人黃聖祥所稱其退場之時系爭工程均已完工，顯與事實不符，證人黃聖祥所謂驗收完後退場應係指94年6月6日被上訴人之初驗，而非甲○○94年7月29日之複驗，其證稱「我們的工作除了我們在做以外，沒有看到其他的人在做，我們在做的時候還有水電配管的在做」，即為上訴人94年7月28日出具放棄聲明書退出系爭工程施作前之事。而瑞億鑽孔工程行修繕瑕疵之時間，及有無水電工程影響修繕，證人田博元證稱：「施作期間我是從94年8月、9月有做，10月也有做一點點」、「我8月初進場的時候就沒有看過上訴人的工人」、「我進去做的時候當時裝潢正在放樣，水電都還在做」、「裝潢、水電在做當然會影響到我們的工程，但是還是可以做」等語（見原審卷第152頁），瑞億鑽孔工程行修繕系爭工程之瑕疵，依田博元所述應係自94年8月初開始至同年10月間，田博元所述經核與瑞億鑽孔工程行出具之請款明細及上訴人於94年7月28日出具放棄聲明書退出系爭工程之施作相符，即為可採，瑞億鑽孔工程行施工之時間應係在證人黃聖祥離開系爭工程之後，雙方之工作時間並不衝突，證人黃聖祥之證言即無法為有利上訴人之認定。上訴人所稱裝潢以及水電之工程緊跟著上訴人所施作之工程進度在施工，瑞億鑽孔工程行根本無足夠之空間施工云云，與證人田博元之證言不符，亦無可採。
4.上訴人再主張瑞億鑽孔工程行施作之時間係在甲○○94年7月29日複驗之後，則瑞億鑽孔工程行所施作之工程應為結構補強工程後所進行之裝修工程，非上訴人所應負責之工程，被上訴人支付瑞億鑽孔工程行之62萬2千元費用，即不能自上訴人之工程款中扣除云云。查證人甲○○證稱其係在94年7月29日複驗系爭工程，經上級核准之時間是94年8月22日等語（見本院卷第98頁），並提出工程付款申請書為證，可認系爭工程甲○○係在94年7月29日複驗通過。甲○○再證稱：我們驗收時會仔細驗好，不會先讓他們驗收通過，再繼續施作，初驗所發現之瑕疵，在複驗時均已修繕好，系爭工程在其複驗後，被上訴人應僅進行保固工作等語（見本院卷第98、99頁）。但依甲○○所提出之工程付款申請書載明「本工程實際施工進度已達90％」（見本院卷第95頁），則系爭工程於甲○○94年7月29日複驗時，工程是否如證人甲○○所證已完工，初驗所發現之瑕疵均修繕完畢，實有可疑；再系爭工程被上訴人業已轉包予上訴人施作，被上訴人初驗所發現之瑕疵自應由上訴人負責修繕，被上訴人在上訴人於94年7月28日出具拋棄聲明書同意退出系爭工程施作之前，被上訴人尚不至主動代上訴人進行修繕工作，被上訴人初驗所發現上訴人施作瑕疵或未完成之問題，即不可能於94年7月29日甲○○複驗時均已修繕完畢，是被上訴人所述就初驗所發現之瑕疵，被上訴人已經承諾後續未完成的部分會修補完成，故甲○○同意按原來的工期來結算，讓系爭工程驗收通過等語，應為可信。上訴人以甲○○此部分證言，推論瑞億鑽孔工程行所施作之工程為結構補強工程後所進行之裝修工程，非上訴人所應負責之工程，核無足採。被上訴人委由瑞億鑽孔工程行修繕系爭工程之瑕疵所支付之費用62萬2千元，應得自上訴人得請領之工程款中扣除。
（四）乙○○是否為上訴人向被上訴人借用電鑽2台？
1.被上訴人主張上訴人有委由乙○○向其借用電鑽2台，迄今未還等情，並提出乙○○於借用2台電鑽所簽署之借用證為證（附原審卷第89頁），上訴人就系爭電鑽2台係由乙○○出面向被上訴人借用，迄今仍未返還被上訴人之事實並不爭執，惟否認有委由乙○○向被上訴人借用電鑽之情事，並稱電鑽係乙○○個人向被上訴人借用，與上訴人無關云云。
2.證人乙○○證稱：「電鑽是因為工地需要，因為上訴人的電鑽不夠，所以向被上訴人借，借應該都有告知公司，因為不是我自己的事情，我不可能自己去借，當時我告知丙○○，工具最後收也不是我收的，借的電鑽也不是我個人使用」等語（見原審卷第150頁），而乙○○所簽署之借用證已載明「群騰」，顯見乙○○係以上訴人公司之名義向被上訴人借用2台電鑽，上訴人於原審就被上訴人請求扣除上訴人借用電鑽未還之賠償費用，於原審95年4月17日審理時表示「我們有要還電鑽給被上訴人的意思」（見原審卷第68頁），95年5月15日具狀指稱「上訴人非無返還之意，僅係尚未返還而已」（見原審卷第98頁），並未否認有向被上訴人借用電鑽之事實，上訴人於確定無法返還2台電鑽後，始改稱未向被上訴人借用電鑽，其空言否認，尚無可採。
3.上訴人向被上訴人借用2台電鑽無法返還，自應依民法第468條第2項之規定，對被上訴人負損害賠償責任，而2台電鑽之價值，兩造已合意為1萬元，是被上訴人請求上訴人賠償未能返還電鑽之損害1萬元，以之抵銷上訴人所能請領之工程款，自無不合。
（五）上訴人有無侵占被上訴人原物料EPOXY200組6千公斤，應否賠償58萬8千元？
1.被上訴人抗辯上訴人侵占其原物料EPOXY200組6千公斤，應賠償58萬8千元（每組EPOXY30公斤，每公斤價值98元），上訴人則承認系爭工程所使用之EPOXY係由被上訴人提供，惟否認有侵占被上訴人EPOXY之情事，指稱上訴人於施作期間將EPOXY帶出工地之情形僅有二種，一係EPOXY用完後將空桶運出回收，二係EPOXY有發生質變之情形，將之從工地運出至材料供應商處進行更換等語。
2.證人乙○○於原審證稱：「上訴人在施作期間有將EPOXY材料帶出工地施作，數量應該不會超過200組」、「施工過程中有發生過EPOXY質變，質變部分我們已經有跟廠商更換過了，因為天氣太冷所以結凍，質變部分是由南投上緯公司來更換，所以上訴人搬出去的部分並不是質變的部分，他搬出去的部分也不是空桶，因為金鼎後來已經有發現有偷搬料的狀況，那些桶子是方形鐵桶裝的，上面都有上緯的名字還有貨號，金鼎知道以後就跟我講做完之後要點空桶，就可以知道用完多少，上訴人他們在工地現場把料倒在藍色空桶以後將原來金色空桶子留在現場，材料帶出去，在金鼎知道之前，我曾經看到上訴人直接將桶子搬出去」等語（見原審卷第150頁背面、第233頁）；再於本院證稱：「有看過上訴人的工人將EPOXY到入他們帶來的藍色桶子」、「工人是丁○○、 阿貴 」、「有看過丁○○、阿貴在病理大樓前運到車上，有一次我有看到群騰將EP
OXY運出去，又將大空桶載回工地」、「我有問過工人，工人說是老闆叫他們做」等語（見本院卷第103、104頁），由乙○○之證言可以確定上訴人應有將被上訴人原物料EPOXY偷運出長庚病理大樓之工地。就乙○○此部分之證言，本院認系爭工程所需使用之EPOXY應由被上訴人負責提供，鋼板補強工程承攬合約書施工說明第19條約定，EPOXY使用超過1萬8千公斤以上部分，由兩造各負擔一半，上訴人於被上訴人初驗時已承認10樓鋼板EPOXY灌注量不足1/3，9樓鋼板EPOXY灌注量不足1/2，並於本件審理時承認系爭工程之EPOXY用量有超過1萬8千公斤，同意負擔超過用量之一半價額為10萬元，若系爭工程上訴人並未侵占EPOXY，則10樓EPOXY用量不足1/3，9樓EPOXY用量不足1/2，即責任即在被上訴人供應EPOXY不足，不能由上訴人負責，上訴人理應要求被上訴人補充供應，而非承認自己施工不完全，上訴人更不會在被上訴人供應EPOXY不足之情況下，同意負擔EPOXY用量超過1萬8千公斤之一半價額10萬元，足見上訴人應確有侵占被上訴人EPOXY之事實，乙○○此部分之證言應為可採。
3.上訴人主張化學空桶裡殘留的EPOXY材料，係上訴人之前承攬另一工程完畢後所剩之餘料，因系爭工程用料不足，上訴人乃將前一工程所剩之EPOXY運至系爭工程使用；且系爭工程之施工車輛一律均由長庚院區之後門進出，出院區之車輛均須於守衛室接受檢查，以防有工地物料被帶出之情事，上訴人並無盜運EPOXY之可能云云。但系爭工程所需使用之EPOXY應由被上訴人負責提供，上訴人即無可能將其在其他工程使用所剩之EPOXY載至系爭工程使用。
再就系爭工程之工程車輛進出長庚醫院之情形，證人甲○○證稱：「工地車輛醫院沒辦法完全管制。醫院屬於公眾使用區，每棟大樓想進去都能進去。工地車輛只能由我們指定從特定區域進出，但不是每部施工車輛都從那裡進出。施工車輛可以不經過管制區域就到病理大樓，可以到該施工大樓的大門口。」、「施工車輛不一定由長庚院區之後門進出。如果由管制區進出就必須換證登記。貨車進去時不用查，出來時要看警衛，有些警衛會查」、「貨車可以停在病患車輛停車處，如果貨車停放在病患車輛停車處，出去時，警衛不會檢查。」等語（見本院卷第99頁背面），是由甲○○此部分證言，上訴人之貨車載運EPOXY出長庚醫院，可以不經由警衛室之檢查，上訴人所稱其不可能偷運EPOXY出工地，即不可採。
4.上訴人侵占EPOXY之數量依乙○○之證言，應不會超過6千公斤。就上訴人侵占EPOXY之數量，乙○○再證稱：「他們在倒的時候，我都有在算，下班的時候我也會問師傅在幹什麼，師傅他們大概也會跟我講他們大概倒了幾組。」、「沒辦法確定EPOXY被盜用數量是200組，大概是這個數量，可能會有點誤差。我會確認是大概200組，是因為問過現場施工師傅，再加上我自己推估。」等語（見原審卷第233頁、本院卷第103頁），顯然依乙○○之證言，並無法確認上訴人侵占EPOXY之數量，被上訴人所謂上訴人侵占EPOXY200組6千公斤，尚屬無據。上訴人侵占EPOXY之確實數量，本院認為應以被上訴人初驗時所發現並為上訴人所承認之10樓EPOXY灌注量不足1/3及9樓EPOXY灌注量不足1/2為準，以每層樓EPOXY之用量4,500公斤而言，上訴人所侵占EPOXY之數量應為3,750公斤（4,5001/3＋4,5001/2＝3,750）。被上訴人認為上訴人侵占之EPOXY數量除該3,750公斤外，尚包括超過EPOXY1萬8千公斤之用量，兩造合意以20萬元計算，每公斤98元，即為2,040公斤，應為5,790公斤。然系爭工程EPOXY用量超過1萬8千公斤之2,040公斤，已使用在系爭工程內，上訴人並未侵占入己，自不能將該2,040公斤算入上訴人侵占之範圍。
5.上訴人係因侵占EPOXY3,750公斤，始會造成10樓鋼板EPOXY灌注量不足1/3及9樓鋼板EPOXY灌注量不足1/2，上訴人侵占EPOXY之數量，即為9、10樓EPOXY灌注量不足之數量，是被上訴人請求上訴人負擔9、10樓EPOXY灌注量不足之材料費，又請求上訴人賠償侵占EPOXY之損害，實係重複請求，上訴人既已負擔9、10樓EPOXY灌注量不足之材料費，即係賠償被上訴人所受EPOXY被侵占之損害。而依前所述，上訴人應負擔被上訴人為修繕系爭工程之瑕疵所支付瑞億鑽孔工程行費用62萬2千元，該費用62萬2千元業已包括9、10樓EPOXY灌注量不足之材料費37萬5千元（見原審卷第167頁之瑞億鑽孔工程行請款明細），被上訴人再請求上訴人賠償侵占EPOXY之損害，自無理由。
（六）上訴人得向被上訴人請求多少工程款？系爭工程上訴人原尚得請領工程款1,798,688元，而被上訴人得主張扣除工程款之款項有1.被上訴人委由長融工程行代為施作打除工程之費用263,760元；2.被上訴人委由瑞億鑽孔工程行修繕瑕疵之費用62萬2千元；3.被上訴人代墊房屋租金等費用65,105元；4.被上訴人多支付11樓鋼板補強工程135,223元；5.上訴人借用電鑽2台應賠償1萬元；6.上訴人依約應負擔超出EPOXY總噸數1萬8千公斤之一半價額即10萬元；合計1,196,088元，是上訴人仍得請求被上訴人給付工程款602,600元。上訴人主張其得請求被上訴人給付1,474,000元，被上訴人抗辯上訴人已無工程款可領取，均無可採。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款1,974,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年1月14日）起算之法定遲延利息，在602,600元及其利息範圍內，尚無不合，應予准許，逾此部分之請求，應屬無據，不能准許。原審判決駁回上訴人之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分，原審駁回上訴人之請求，應有違誤，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示；其餘不應准許之部分，原判決並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國97年1月29日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國97年1月31日
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