裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(三)字第237號刑事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決93年度重上更(三)字第237號上訴人即被告甲○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二一四八號，中華民國八十七年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二三八六三號、八十六年度偵字第一四七二號、第三六四五號、第七五七九號、第一九八三０號、八十六年度偵緝字第六九三號、第七００號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○ 常業 詐欺及定應執行刑部分撤銷。
甲○○以犯詐欺取財罪為常業，處有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年。
事實
一、甲○○明知其無法使信用卡發卡銀行提高持卡人之信用額度，竟意圖為自己不法之所有，自民國八十五年十月間某日起，在新聞廣告刊登內容為：「信用卡九七折無額可ＣＡＬＬ機：000000000＊０２２」、「信用卡九八折可超刷，電話000000000」等廣告，誘使信用額度已滿之持卡人與其聯絡見面後，隨即佯稱其與發卡銀行很熟，有辦法調高信用額度，但需繳付手續費新台幣（下同）三千元，並將信用卡交其處理云云，迨騙得三千元（如被害人未帶現款，則約定事成再給付）及信用卡後，即行逸去，避不見面，並持騙自「持卡人」之部分信用卡，用以冒名刷卡消費，且賴以為生，以之為常業，分述如下：
㈠八十五年十二月二日， 林順和 以上揭廣告，與甲○○聯絡
，二人於台北市○○○路東光百貨公司附近見面，甲○○以前揭說詞，佯稱可代為辦理提高中國信託商業銀行（下稱中信銀行）信用卡之信用額度三至十萬元不等，林順和信以為真，即將其所有之中信銀行信用卡交付甲○○，並約定事成之後再行付款。詎甲○○取得上開信用卡後，基於行使偽造私文書之概括犯意，隨即於當日持該信用卡，先後至珍寶餐飲事業有限公司及滿香園音樂坊消費，假冒林順和名義，以該詐得之信用卡冒刷金額計一萬四千六百七十一元（以林順和名義刷卡購買物品消費之時間、地點、金額詳如附表編號一所示），並均在簽帳單上之客戶存查聯、複寫商店自存聯及請款聯之私文書上偽造林順和簽名，而偽造上開簽帳單之私文書，且將偽造之簽帳單行使交付予如附表編號一所示之特約商店人員收執核對，再由各該商店人員將簽帳單之客戶存查聯交予甲○○收執，致各該特約消費商店陷於錯誤而允其簽帳消費，詐得如附表編號一所示之物品，足以生損害於林順和、中信銀行、珍寶餐飲事業有限公司及滿香園音樂坊。嗣經林順和向中信銀行查詢獲知被冒刷，始知受騙，並即辦理掛失。
㈡八十五年十二月二十二日， 陳坤炎 因前揭廣告，在台北市
○○○路五段全球影城與甲○○見面，甲○○以前揭說詞，佯稱代陳坤炎辦理提高中信銀行信用卡之信用額度三至十萬元不等，陳坤炎信以為真，即將信用卡交付予甲○○，並約定事成之後再行付款。詎甲○○取得上開信用卡後，基於同一行使偽造私文書之概括犯意，先後至 全虹 通信企業股份有限公司及新東陽食品公司購物，假冒陳坤炎名義，以該詐得之信用卡冒刷金額計一萬一千八百零六元（陳坤炎名義刷卡購買物品消費之時間、地點、金額詳如附表編號二所示），其中全虹通信部分均在EDC電子二聯式簽帳單上，新東陽公司部分在客戶存查聯並複寫商店自存聯及請款聯之私文書上，均分別偽造陳坤炎簽名，而偽造上開簽帳單之私文書，且將偽造之簽帳單行使交付予如附表編號二所示之特約商店人員收執核對，再由各該商店人員將簽帳單之客戶存查聯交予甲○○收執，致各該特約消費商店陷於錯誤而允其簽帳消費，詐得如附表編號二所示之物品，足以生損害於陳坤炎、中信銀行、全虹通信企業股份有限公司及新東陽食品公司。翌日陳坤炎向甲○○查詢時，甲○○偽稱無法提高信用額度而返還上開信用卡，嗣中信銀行送來帳單，陳坤炎始知受騙。
㈢八十六年一月二十八日， 楊紹南 經由該廣告與甲○○聯絡
後，在台北市○○街世界保齡球館見面，甲○○冒名「黃先生」表示可以將楊紹南之信用卡信用額度提高二至五萬元，並要求楊紹南將信用卡交其辦理，如依約提高信用額度後，翌日即得帶同楊紹南至商店消費，楊紹南不疑有他，即將中信銀行核發之萬事達信用卡及部分報酬一千元交付甲○○，並約定事成後再支付尾款二千元。嗣楊紹南害怕為甲○○擅自使用，隨即於翌日辦理掛失，甲○○亦未依約辦理提高額度及返還信用卡。
㈣八十六年一月三十日下午， 陳秀美 因該廣告而與甲○○聯
絡後，約在台北縣永和市太平洋百貨公司見面，甲○○冒名「劉先生」表示可以將陳秀美之信用卡信用額度提高三至十萬元，陳秀美信以為真而委託冒名劉先生之甲○○代辦理提高信用額度之事，並將手續費三千元交付甲○○。嗣於同年月三十一日，陳秀美以電話詢問結果，甲○○竟否認其係劉先生，陳秀美始知受騙。
㈤八十六年一月三十一日下午， 黃重榮 亦經由廣告與甲○○
聯絡，在台北市○○○路○段與敦化北路交岔路口見面，甲○○即以前揭說詞，佯以可代辦提高黃重榮所持有匯豐銀行信用卡之信用額度三至十萬元為由，向黃重榮詐取上開信用卡，黃重榮不疑有他，遂將信用卡交付甲○○，並約定事成後再行付款三千元。嗣因甲○○被法務部調查局北部地區機動工作組查獲，黃重榮始知被騙。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組、內政部警政署航
空警察局臺北分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院準備程序固不諱言：伊無法使信用卡之發卡銀行提高持卡人之信用額度，自八十五年十月間某日起，有信用額度已滿之持卡人陳坤炎、楊紹南、陳秀美、黃重榮等，見有新聞紙刊登：「信用卡九七折無額可，ＣＡＬＬ機：000000000＊０２２」、「信用卡九八折可超刷，電話000000000」等廣告，與其聯絡見面後，伊佯稱與發卡銀行很熟，有辦法調高信用額度，但需繳付手續費三千元，並將信用卡交其處理。而騙得楊紹南手續費一千元暨陳秀美手續費三千元等情，惟矢口否認有與 楊順和 接觸，並否認曾持上開信用卡消費刷卡，辯稱：廣告是 李武隆 登的，並未盜刷林順和之信用卡，對帳單不能證明係伊盜刷，且林順和已陳明其並不認識被告，出面收卡之人並非被告。又伊與李武隆合作經營代客調高信用卡額度之業務，接觸客戶信用卡者非僅伊一人，伊取得陳坤炎、楊紹南、陳秀美及黃重榮之信用卡後，均交予李武隆，李武隆如何使用，伊並不清楚等語。惟查：
㈠被告於調查局偵訊時對上開詐取信用卡、手續費、盜刷信
用卡之事實坦承不諱（調查局卷一證據二十九、偵字第三六四五號卷第五十七頁至五十九頁），於檢察官偵查時亦供承：證件我們包，一件三千元申請信用卡，卡下來第一次刷卡我們抽其金額一成等語（同上偵查卷第一一五頁背面），於原審並供承：詐騙林順和、陳坤炎之信用卡，並持以冒名刷卡消費等語（原審卷二第九五頁正面倒數第五行至反面，原審卷三第二五七頁正面倒數第五行至反面），於本院前審稱：000000000＊０２２、000000000」等電話，是伊所有，有與 楊坤炎 、林順和、楊紹南、陳秀美及黃重榮等人聯絡見面拿信用卡等語（上訴字卷一第一○四頁），核與被害人楊坤炎、林順和、楊紹南、陳秀美及黃重榮等人指述相符（調查局卷一證據
十四、十五、二十八、二十六、二十五，偵字第三六四五號卷第六十至六二頁，偵字第七五七九號卷第二七頁，原審卷三第三四頁），並有信用卡消費明細表附卷可參（更一卷第九八至九九頁，第一一五頁）堪予採信。至被告辯稱：伊將取得之信用卡交予李武隆，不知李武隆如何使用，伊未刷卡，廣告是李武隆登的乙節，經查：同案被告李武隆否認有此情事，並稱：如被告有交信用卡給伊，何以被查獲時，伊處沒有信用卡等語（上訴字卷一第一三一頁反面至一三二頁），所稱尚符情理，且無何積極證據以證明李武隆有被告所指此部分行為，是被告此部分所辯，無證據可佐，不能採信，何況，被告案發後單獨與林順和、陳坤炎成立民事上和解，有和解書在卷可憑（上訴卷一第一一一至一一二頁），若其未與林順和接觸拿信用卡，未與拿陳坤炎信用卡消費，何需賠償和解？益顯其所辯，不符情理，不能採信。是被告事後翻異前辭，空言否認，均不足採。
㈡至被害人林順和於八十八年十月一日本院前審固陳稱：當
時見面之人不是在庭之被告甲○○，信用卡係交給一位自稱賴姓之先生，該人比甲○○黑，差不多高，甲○○來找 伊和 解，伊覺得不是甲○○，但甲○○說是二個人做的，願意賠償一萬五千元等語（上訴字卷一第一五四頁）。惟其於八十六年二月一日在調查局稱：經詳細辨識照片，我確定與我聯繫的人就是照片的甲○○等語（調查局卷一證據第十四，外放），於偵查亦稱：一個姓賴的，他就是照片的甲○○，我與他連絡等語（偵字第七五七九號卷第二七頁），而上開調查局卷附之甲○○照片影本有數禎，原本附於偵字第三六四五號卷第一一八頁，並非模糊不能辨認之口卡片，而是八十六年一月三十一日所拍攝者，當無誤認之虞，且當時距案發較近記憶自較清晰，而被害人林順和於偵訊後二年多，在本院前審所稱非甲○○等語，衡諸人之記憶能力，通常隨時間而遞減，因此其可信度自低，且被害人林順和既覺得非被告甲○○所為，竟接受甲○○給付之賠償金額，亦與常情有違，是其於本院前審所言顯有瑕疵，不足採信，不能採為有利被告之證據。
㈢被害人林順和與陳坤炎之信用卡簽帳單正本，業已逾財政
部賦稅署同意自請款日起一百二十日之保存期限，經銷燬在案，此有財團法人聯合信用卡處理中心八十九年十月二十三日八九聯卡會字第三五五號函文一紙在卷可稽（本院上更㈠卷第一七六頁），及中國信託商業銀行函覆本院前審：商店存根聯自消費日起保存一年等語（更一卷第九五頁），時至今日均已逾保存期限，而滅失不存在，是被告前聲請調閱上開文件以鑑定筆跡，已屬不能，附此敘明。綜上，被告所辯為卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按所謂以詐欺為常業，係指以詐欺為其日常生活之事業而言，亦即只須藉此為生為已足，至其是否兼營他業，則非所問。本件被告係在報紙上刊登廣告，招攬不特定客戶，且經營期限長達數月，顯以此營生，即為刑法規範之常業犯。故核被告向被害人林順和、陳坤炎、楊紹南、陳秀美及黃重榮等人詐取信用卡及被害人楊紹南、陳秀美二人之手續費，暨持詐欺而來之林順和及陳坤炎二人信用卡，冒名刷卡消費，係犯八十八年二月三日修正前之刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告行為後，刑法第三百四十條於八十八年二月三日修正，有期徒刑部分未修正，罰金刑部分提高為五萬元，比較新舊法，依刑法第二條第一項但書，應適用修正前法。被告冒用被害人林順和、陳坤炎之名義，在簽帳單（除全虹通信部分係一聯二式外，餘一聯三式）上偽造林順和及陳坤炎之署押，均屬偽造私文書之部分行為，不另論罪，且其每次以複寫方式書寫二聯或三聯單，為單純一罪，又被告所犯行使偽造私文書罪，其偽造後持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造文書罪。被告先後多次行使偽造私文書犯行，時間緊接，手法相同，而犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯常業詐欺取財罪與行使偽造私文書罪（即偽造林順和、陳坤炎簽帳單以行使部分）間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之常業詐欺取財罪處斷。
四、原審以罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①有關刑法第三百四十條修正，未及比較適用；②有關被告以複寫方式書寫二聯或三聯單，為單純一罪，原審誤為想像競合犯；③有關常業詐欺取財與行使偽造私文書罪，原審誤認行使偽造私文書較重，對於被告甲○○如何行使各該偽造之簽帳單存查聯、自存聯、請款聯部分，未於事實欄加以認定，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告常業詐欺及定應執行刑部分，予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、次數，所詐得之財物、利益，所致生之危害，被告甲○○嗣已賠償被害人之損失，有和解書及清償證明在卷可稽，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，且本件犯罪所詐金額非鉅，且均與被害人達成民事和解（上訴卷一第一一一至一一四頁），經此長期偵審程序教訓，當知悔改，而無再犯之虞，爰諭知緩刑五年，以啟自新。另被告固在簽帳單上偽造林順和、陳坤炎之署押，惟各該文書，如前財團法人聯合信用卡處理中心函所述，及中國信託商業銀行函覆本院前審：商店存根聯自消費日起保存一年等語（更一字第九五頁），時至今日均已逾保存期限，而滅失不存在，被告亦自承簽帳單已以不存在等語（原審卷一第二三六頁反面），因此其上之偽造署押，亦不復存在，爰不為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：被告甲○○復基於與前揭同一詐欺之概括犯意，與李武隆、 薛志恆 （真實姓名年籍不詳），共同意圖為自己不法之所有，自八十五年十一月間某日起，以經營貸放重利為業，一週後，甲○○與李武隆則與薛志恆拆夥；渠等共同基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，明知信用卡額度已滿在未繳清積欠消費款前，不得再行消費，卻利用各國內航空公司與財團法人信用卡處理中心間之約定：即以信用卡購買國內航空班機機票，單筆交易金額在一萬五千元以下，及每日不超過十次得免予檢核額度之漏洞，規避發卡銀行所為對於使用信用卡限額之勾稽，從事信用卡借款之重利貸款業務，誘使信用卡額度已滿或將滿而急需用錢之信用卡不詳持卡人，與渠等共謀，由持卡人於實無乘坐國內航空班機之情形，購買甲○○指定之國內航空班機每張約二千餘元之來回機票後，由甲○○先行以手續費名義扣取四張後，再按所購得之來回機票每張一千元（如為單程即為五百元）貸與款項，獲取與原本顯不相當之利益，再由持卡人向發卡銀行佯報遺失，並據以拒繳消費款，致使不知情之國內航空公司售票人員，因渠等之詐術，而售予機票予借款人，信用卡之發卡銀行亦因此而為相當於機票價格之金錢給付，所得之機票則加價後出售予不特定之人，賺取差額圖利，並以之為業，因認甲○○犯刑法第三百四十條、第三百三十九條第一項之常業詐欺罪及同法第三百四十五條、第三百四十四條之常業重利罪嫌乙節。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，被告自白不得最為有罪判決唯一依據，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照。
（二）公訴人認被告有此犯行，無非係以被告於調查局訊問時自白為據，訊據被告否認有上開常業詐欺或常業重利犯行，辯稱：伊未曾從事帶同客人刷卡消費購買機票之事，只是代辦信用卡詐財而已等語。
（三）經查：被告固於調查局訊問時自白有上開犯行，惟並無其他證據以資佐證，亦無任何證人即持信用卡消費購買機票者出面指證，復無何證物扣案可資佐證，而被告及同案被告李武隆於審理中又否認有上開犯行，再起訴書亦未載被害人被害之具體事證，起訴書所指共犯薛志恆，亦係真實姓名年籍不詳之人，無從傳訊作證，自難僅憑被告於調查局之自白，遽認被告有此部分犯行。此外，復查無積極證據足資證明被告有上開常業詐欺或常業重利，是不能證明被告有此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為此部分罪嫌與被告甲○○上開論罪科刑部分間，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第三百七十一條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、八十八年二月三日修正前第三百四十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國94年2月25日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國94年2月25日附表：
一、以林順和名義刷卡購買物品消費之時間、地點、金額八十五年十二月二日珍寶餐飲有限公司二六三一元
十二月二日滿香園音樂坊六０二０元十二月二日滿香園音樂坊六０二０元以上合計一四六七一元
二、以陳坤炎名義刷卡購買物品消費之時間、地點、金額八十五年十二月二十二日全虹通信公司三一００元
十二月二十二日全虹通信公司七九五０元十二月二十二日新東陽公司七五六元以上合計一萬一千八百零六元附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。