臺灣高雄地方法院民事判決 103年度鳳簡字第846號
原 告 林三福
訴訟代理人 李錦臺 律師
被 告 許勝 謂
訴訟代理人 陳偀鷹
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國103年12
月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將原告所有高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地上
於民國一○一年二月十五日以樹登字第○○二六五○號登記之普
通地上權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠先位聲明部分：
原告於民國102年6月5日經拍賣取得訴外人百宗企業有限
公司（下稱百宗公司）所有之高雄市○○區○○段00000地
號土地（下稱系爭土地）及坐落其上之門牌號碼高雄市○○
區○○路○○○號房屋。惟被告於102年12月31日來函原告稱
因系爭土地前所有權人 翁春生 曾向被告借款新臺幣（下同）
8,000,000元，並在系爭土地上於101年2月15日以登記字
號樹登字第002650號設定30年之地上權（下稱系爭地上權）
。原告否認翁春生有向被告借貸，縱認確有借貸，該債務亦
僅存在於翁春生與被告間，與系爭土地原所有權人百宗公司
無涉，足認系爭地上權設定屬通謀虛偽意思表示而無效，原
告自得依民法第767條規定請求塗銷系爭地上權。且稱普通
地上權者，係指在他人之土地之上下有建築物或其他工作物
為目的，而使用其土地之權利。然系爭土地上已建有房屋，
且蓋有遮雨棚，並無空間設定地上權供被告建築房屋，則系
爭地上權）顯有違地上權之立法目的，其設定顯屬無效，原
告亦得依民法第767條規定請求塗銷等語，並先位聲明：被
告應將系爭土地上之系爭地上權登記予以塗銷。
㈡備位聲明部分：
退步言之，縱認系爭地上權設定係屬有效，原告仍得依土地
登記謄本之記載，請求自104年2月5日起至131年2月4
日止按年給付租金每年10,000元等語，並備位聲明：被告應
自104年2月5日起至131年2月4日按年給付原告10,000
元。
二、被告則以：
翁春生確係陸續向被告借款5,900,000元，並簽有抵押權設
定契約書，約定設定金額8,000,000元之抵押權，但未為登
記。嗣因翁春生全部未清償，被告即依支付命令請求參與分
配，惜仍完全未受償，足見翁春生確有積欠被告借款，原告
主張借款屬通謀虛偽意思表示，即應由原告負舉證之責。翁
春生雖未於系爭土地為被告設定抵押權登記，但仍有設定系
爭地上權，作為前開借款之擔保。且地上權並非單指建築物
與土地有直接接觸者而言，就房屋基地為第三人設定地上權
，由其在頂層上建築房屋使用，非法所不許，原告主張系爭
地上權設定無效，即非可採。又系爭地上權雖約定每年租金
10,000元，但被告並未使用系爭土地，應無需支付地租等語
資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按物權，除依本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第
757條定有明文。又按地上權者，謂以在他人土地上有建築
物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支
配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直
接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別
，系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第
832條所定地上權者不符，依民法第757條規定，自屬不得
創設，該地上權之設定，應屬無效（最高法院84年台上字第
2385號判決亦同此見解)。
㈡本件原告主張系爭土地現為原告所有，被告則於系爭土地上
設有系爭地上權等情，業據原告提出系爭土地登記謄本為證
（見本院卷第7頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。
惟原告主張被告與訴外人翁春生間並無借款關係，縱有借款
關係，亦與系爭土地原所有權人百宗公司無涉，因而主張被
告設定系爭地上權應屬通謀虛偽意思表示等情，則為被告所
否認。查被告與翁春生間有借款關係，業據被告提出與翁春
生間之借據為證（見本院卷第32至37頁），堪認被告與翁春
生間確有借款關係，原告空言否認，自非足採。而翁春生於
被告設定系爭地上權時，既為百宗公司之法定代理人，其以
百宗公司法定代理人身分，將百宗公司所有之系爭土地設定
地上權予被告作為擔保，雖有損百宗公司之權利，但仍非當
然無效之行為，亦非必為通謀虛偽意思表示，原告就此既未
提出任何證據證明該設定確屬通謀虛偽意思表示，自難為有
利原告之認定，應認系爭地上權之設定非因屬通謀虛偽意思
表示而無效。
㈢然被告既自承系爭地上權之設定係為擔保翁春生向被告所為
借款（見本院卷第65頁），顯係作為擔保物權之性質，而與
地上權應屬支配物之利用價值之用益物權性質有所違背，揆
諸首開說明，即非屬民法第832條所定地上權，而與法定物
權原則有所違背，應認系爭地上權之設定因違反民法第757
條規定而屬無效。從而，系爭地上權之設定既屬無效，該無
效之地上權登記自侵害系爭土地所有權之權能，原告應得依
民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭土地上系爭地上權
之登記。
四、綜上所述，被告取得系爭地上權既係作為翁春生向被告所為
借款之擔保，系爭地上權之設定顯與地上權作為用益物權之
性質相違，而有違法定物權原則，系爭地上權之設定應屬無
效。原告自得請求被告塗銷系爭地上權之登記。是原告依民
法第767條規定，先位請求被告塗銷系爭土地上之系爭地上
權登記，為有理由，應予准許。原告先位請求既經本院認定
為有理由，其備位請求即無庸再行審究，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與
判決結果不生影響，毋庸再予論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國104年1月13日
鳳山簡易庭法官蕭承信
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年1月13日
書記官吳慕瑩