裁判字號：最高法院94年台上字第2773號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二七七三號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月十日第二審判決（九十一年度上訴字第三二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字第九九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯罪刑（有期徒刑七月），駁回上訴人之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按刑法第二百三十一條第一項之罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，為其構成要件。而該條項所謂「使男女與他人為性交或猥褻之行為」者，係指意圖犯，行為人主觀上必須具備違法之主觀構成要素，亦即行為人主觀上必須有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，始克相當。本件原判決於事實欄認定上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，於民國（下同）九十年六月八日二十三時許，在台南縣新營市○○路○○○巷○○號其所經營之 艾莉莎 理容院，容留其所僱用之女服務員陳○雀與男客周○進從事性交之行為等情（原判決第一頁倒數第二行至第二頁第二行）。卻於判決理由欄內，僅援引證人即製作上訴人筆錄之警員蘇○能、同案被告陳○○環，證人即艾莉莎理容院女服務員陳○雀、顏○珠及謝○美之證詞，藉以證明上訴人係為艾莉莎理容院之實際負責人。惟對於上訴人於九十年六月八日二十三時許，是否有使女服務員陳○雀與男客周○進為性交之主觀上犯意，則俱未說明，已不無判決理由不備之違誤。㈡、又審理事實之法院，對於案內一切證據除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決理由甲之三項內既敘明以上訴人就本件妨害風化之犯行僅收取新台幣（下同）六百元以營利，且其所經營之艾莉莎理容院，總共只有三位女服務員，其中二位女服務員顏○珠及謝○美二人均否認有性交易行為，亦查無其他積極證據足資證明上訴人有上述陳○雀以外之其他妨害風化之犯行（原判決第七頁倒數第四行至第二行、第八頁倒數第四行至第二行），為其裁判之論斷基礎。則上訴人於九十年六月八日所僱用女服務員陳○雀、顏○珠及謝○美三人，其中陳○雀與男客周○進間所從事之性交易行為，究竟上訴人在主觀上是否已具備違法之主觀構成要件要素，即所謂其主觀上有「營利及使男女與他人為性交或猥褻行為」之犯意，即非無疑。尤以稽之證人即男客周○進於警訊時供稱：「我進入艾莉莎理容院是由一位男子（經警方帶我現場指認後確實是甲○○）招待我，並親自帶我至艾莉莎理容院二樓二０三號房等待，然後就離開約
二、三分鐘，按摩小姐陳○雀就自己到二０三號房來為我服務」（見警卷第三頁背面）；「我在艾莉莎理容院二０三號房剛開始我是躺在按摩椅上叫按摩小姐陳○雀幫我按摩……因陳○雀幫我做全身按摩，因時常碰觸到鼠蹊部，我的生殖器就勃起，然後我就要求按摩小姐陳○雀和我發生性交易」（見警卷第四頁）；偵查中供稱：「……性交易完成後，我二千二百元是當場交給陳○雀，且內褲是陳○雀幫我脫的（見偵查卷第二十一頁）。女服務員陳○雀於偵查中亦供稱：「我是有向周○進收取二千二百元性交易費用，但我只交六百元給甲○○，其餘錢是我拿的……而我服務一位顧客，老闆收取六百元」（見偵查卷第二十一頁背面）。另二位女服務員顏○珠警訊時供稱：「我除了按摩客人之臉部外，沒有按摩客人之生殖器，也沒有與客人發生性行為過。」、「每節一小時為一千二百元，我與公司五五分帳。」（見警卷第十四頁背面至第十五頁）。及謝○美於警訊亦供稱：「工作性質是替客人按摩……一時三十分鐘收費一千二百元，老闆分帳六百元。」；「我與客人均有穿衣服，沒有按摩客人生殖器官，沒有與客人發生性行為。」（見警卷第十六頁背面）等情相互勾稽以觀。可見不論女服務員有無與男客發生性交易之行為，上訴人所經營之艾莉莎理容院，均僅收取六百元甚明。揆之常情，上訴人上揭時地就女服務員陳○雀與男客周○進間，除一般非色情性之按摩服務外，另彼等所從事之性交易行為，是否確已知情，尚欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷。實情若何？自仍有待再詳查究明之必要。上訴人於原審審理時聲請傳喚艾莉莎理容院女服務員陳○雀、顏○珠及謝○美等三人到庭查證（見原審卷第六十頁）。原審竟恝置不問，逕以該三人業均於警訊時已到案說明並陳明在卷為由，認無再予傳訊必要（原判決第七頁第八行至第十行），乃遽行判決，尚嫌速斷，自亦有未盡證據必要調查之違法。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認與上開有罪部分互有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併發回，以符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二日
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