裁判字號：最高法院94年台非字第245號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二四五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
455上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月二十五日第二審確定判決（九十四年度上易字第一三四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一七二四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據，亦為同法第一百五十八條之三所明定。另憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不得因案件合併關係而影響其他共同被告原享有上開憲法上權利。共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而陳述，逕以其依共同被告身分所為之陳述採為不利於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格被告詰問之權利，與首開憲法意旨不符，復為民國九十三年七月二十三日司法院釋字第五八二號解釋所揭櫫保障共同被告充分行使防禦權之原則。而上開解釋文，自公布當日起發生效力，亦為同院釋字第一八八號解釋在案。經查本件共同被告PHICHIT所為不利於己之陳述，原審於九十四年三月十一日受理案件後，即應依上揭釋字第五八二號解釋，將PHICHIT轉換為證人之身分，傳喚到場具結其證言，並經共同被告聲請人行使詰問權，其不利供述始得採為聲請人犯罪之證據。詎竟不此之途，逕依PHICHIT在警訊及偵訊中之自白，作為聲請人連續結夥三人以上竊盜罪之證據，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：司法院大法官釋字第五八二號解釋固認為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有詰問證人之權利。惟其解釋理由書內復說明被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），「除客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。是以被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，如依法律規定得作為證據，且客觀上不能到場接受詰問時，即無仍應到場具結接受被告詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷依據之可言。又民國九十二年二月六日修正之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而不能調查之證據，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款規定，因欠缺調查之必要性，即不屬於同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據範圍，縱未予調查，亦無違法可言。本件原確定判決固以共同被告即泰國勞工TONKHAMSONPHICHIT（下稱PHICHIT）在警詢及檢察官偵查時之供述，作為不利於被告甲○○犯罪證據之一。然PHICHIT在警詢及檢察官偵查時之供述，係分別於九十二年二月二十八日、同年四月二十三日所為，皆修正刑事訴訟法九十二年九月一日施行前之陳述，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，本得作為證據。而PHICHIT係長鴻營造股份有限公司申請來台之泰籍勞工，其居留期間至九十二年七月二十二日屆滿，已於九十三年一月十二日出境離台，有長鴻營造股份有限公司函及入出境查詢結果表存卷可稽，即屬客觀上不能以證人身分接受被告詰問之人，原審已於審判期日向被告提示PHICHIT之警詢及檢察官偵查筆錄並告以要旨，踐行調查程序，乃本於採證、認事之職權行使予以採信，尚難指為違背法令。綜上所述，本件非常上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
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