裁判字號：最高法院94年台上字第6262號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六二六二號
上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月二十四日第二審更審判決（九十三年度重少連上更㈡字第五八一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三七六三、四六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十七年三月一日起，受僱於金○雄（已判刑確定），在嘉義市○○路○○○號「漂亮天使酒店」擔任店長，每月薪資新台幣（下同）三萬五千元，負責應徵酒店小姐及現場事務。二人竟基於共同意圖營利之犯意聯絡，於同年六月九日，經由亦意圖營利之另上訴人乙○○媒介，以日薪四千五百元之代價，僱用、容留未滿十八歲少女詹○○（為保護計，基本資料詳卷）在該酒店從事坐檯陪酒工作，並任由客人撫摸臀部、大腿及胸部等處，而使 詹女 為猥褻性交易行為。金○雄、甲○○則以每十五分鐘為一節，每小時四節一千四百元之代價，向客人收費，賴此營收維生而為常業。乙○○亦每天自詹女日薪中，抽取五百元牟利，恃此維生。嗣於同年六月二十四日晚上，在該酒店內，為警查獲僅著內衣褲、外罩薄紗坐檯陪酒之詹女，並當場捕獲甲○○，再循線查獲金○雄及乙○○，扣得詹女為性交易之簽到表、公休表及打卡表各一張。因而維持第一審論處甲○○共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑；論處乙○○意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，駁回其二人之第二審上訴。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。故認定事實所憑之證據，必須確實存在，於卷宗中得以考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決以詹女於第一審及原審前審中到庭，觀其外貌及言行舉止，均甚為稚嫩，不致令人誤認係二十二歲模樣（見原判決第二頁倒數第九至十一行），作為認定甲○○具有容留未滿十八歲之詹女為猥褻性交易不確定故意之依據。然遍查卷內資料，並無任何證據或勘驗筆錄，足以稽考詹女外貌、言行舉止甚為稚嫩之事跡，原判決竟憑不存在於卷內之證據，資為論斷之依據，自有證據上理由矛盾之違法，此經本院第一次發回更審時指明，原審仍未為適當處理，致原有瑕疵依然存在。原判決固又以「甲○○於偵查中亦坦認證人詹○○持以應徵之案外人林○娥身分證上所黏貼之相片並非為證人詹○○等語」，資為甲○○應知詹女謊報年齡之依據（見原判決第二頁倒數第七、八行），但甲○○於偵查中係經檢察官訊以：「（林○娥）身分證上是她（詹女）本人照片？」答以：「不是。但是很像。」（見偵查卷第九頁背面）衡之該身分證上之照片與詹女於原審第一次更審時經受命法官命其拍攝而得之照片有幾分神似，有各該照片在案可供比對（見警卷第二十八頁、原審更一卷第八十五頁），原判決予以斷章取義，作為不利於甲○○認定之依據，亦有證據上理由矛盾之違失。㈡、證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法。詹女於警詢時係供稱：「店長（按指甲○○）不知我未滿十八歲，小高（乙○○）直到昨（二十三）日才知道我未滿十八歲。」（見警卷第二頁正面）在第一審時更詳稱：「乙○○在幫我介紹時，就已知我未滿十八歲。被警查獲時，我一時心軟才掩護他說他不知道。乙○○還告訴我可用假身分證上班。甲○○直到臨檢才知我未滿十八歲……」（見第一審卷第四十八頁背面），原判決採信詹女所述有關乙○○部分之證詞，卻未採納關於甲○○部分之證言，其採證標準不一，是否合於經驗法則及論理法則？非無斟酌之餘地。又其理由說明因漂亮天使酒店每月平均盈餘約有一百萬元，甲○○除每月薪水三萬五千元外，尚自該店獲取約二萬元至五萬元不等之業績獎金；乙○○經營「挪威傳播公司」，專門物色小姐，媒介從事坐檯陪酒，從中日抽五百元牟利，資為認定上訴人二人係常業犯之論據（見原判決第五頁第十至十七行）。但就扣案之酒店簽到表及公休表以觀，在該酒店上班之服務小姐並非僅詹女一名（見警卷第二十九、三十頁），詹女自上班迄為警查獲日止共八日，已經詹女供明（見警卷第二頁正面），並有其打卡表存卷可參（見警卷第三十一頁），則酒店每月盈餘與業績獎金分配是否均得自於容留詹女為性交易所得？日抽五百元是否足供賴以維生？原判決未說明其認定如何合於經驗法則及論理法則，不無判決理由未備之違誤。㈢、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，除認為不必要者外，既經當事人聲請調查，即應調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，率行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人二人均聲請傳喚詹女之姊作證，原審雖予傳喚，卻未待其到庭陳述，遽行判決，致攸關詹女是否確有刻意造作、欺瞞上訴人二人關於年齡之事，與上訴人二人是否符合犯罪特別加重要件均具有重要利害關係，皆未臻明確，遽行判決，未免速斷，而有證據調查未盡之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
Ｊ