裁判字號：最高法院94年台上字第6317號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六三一七號
上訴人乙○○
丁○○甲○○丙○○共同選任辯護人 王炳輝 律師
陳漢洲 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第二０七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一二七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○（下稱上訴人等）上訴意旨略稱：㈠、上訴人等始終否認○○國際美容機構（下稱○○機構）所僱用之女服務生有從事為男客按摩及撫摸性器官至射精之猥褻行為，而男客陳○展、張○林及女服務生劉○菁、顏○蓮於警詢或偵查時雖陳證劉○菁、顏○蓮有為陳○展、張○林按摩及撫摸性器官至射精之猥褻行為，但其等嗣於第一審或原審已翻異前詞，改稱前開猥褻行為純係劉○菁、顏○蓮個人之行為，上訴人等並不知情，故原判決認定上訴人等共犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業犯行，自屬違背法令。㈡、綽號「阿○」者僅係受乙○○之委託為○○機構打廣告招攬生意而已，而○○機構既僅純為男客指壓、按摩及護膚，並非專營色情按摩業務，且原判決既認綽號「阿○」所製作之小廣告內容，並無猥褻煽情文字，尚未涉及兒童及少年性交易防制條例第二十九條所規定以廣告物散布足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息罪嫌，卻認綽號「阿○」與上訴人等共犯本件犯行，亦有認事用法不當之疏誤。㈢、上訴人等既否認○○機構有經營色情按摩之業務，則扣案之新台幣（下同）二千二百元應非因本件犯罪所得之物，若依原判決所認定之事實，三立機構之收費方式，為每小時二千五百元，由小姐分得七百二十元，餘一千七百八十元始歸店方取得，故縱認扣案之上開現金係因犯罪所得之物，亦僅其中之一千七百八十元係因犯罪所得之物，則原判決就扣案二千二百元於扣除一千七百八十元外之餘款，如何亦可認係因犯罪所得之物，卻未說明其理由，並嫌理由不備云云。
惟查：原判決綜合證人陳○展、張○林、劉○菁、顏○蓮之證詞，卷附派出所檢查紀錄表、現場圖、照片、簽帳單及扣案二千二百元等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判各論處上訴人等共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業（丁○○、甲○○並均宣告緩刑五年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對上訴人等諉稱○○機構之服務內容僅係為男客美容、指壓、油壓及護膚，該店內並未從事任何性交或猥褻之行為，因店內部分服務小姐為求賺取更多利潤，擅與客人從事性交易，然此係服務小姐個人之行為，其等並不知情云云；綽號「阿○」如何就本件犯行，與上訴人等具有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯；扣案之二千二百元，乙○○已供承係其因本件營業所得且屬其所有，如何依法併予宣告沒收；證人劉○菁、顏○蓮、張○林、陳○展嗣雖附和上訴人等之說詞，翻異改稱○○機構並未僱用小姐從事色情猥褻按摩之行為，純係劉○菁、顏○蓮個人之行為，上訴人等皆不知情云云，如何經查均與事實不符，不足採信，亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨徒執陳詞，以上訴人等始終否認○○機構女服務生有從事為男客為猥褻之行為，且陳○展、張○林、劉○菁、顏○蓮嗣亦改稱係劉○菁、顏○蓮個人擅自為陳○展、張○林為猥褻行為，○○機構既未經營色情按摩，自不應論綽號「阿○」與上訴人等為本件之共同正犯，亦不應將扣案之二千二百元認係乙○○因本件犯罪所得之物而全部予以沒收，復不說明理由云云，指摘原判決為違背法令，皆係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、根據卷存資料所載，乙○○於警詢時已供陳○○機構係委託綽號「阿○」打廣告以招攬客人到該店消費，而上訴人等所經營、服務之○○機構既係僱用女服務生從事為男客為色情猥褻按摩之業務，此情應為綽號「阿○」所知悉，雖其散布小廣告所為尚不構成兒童及少年性交易防制條例第二十九條之犯行，然原判決據此認定其就本件與上訴人等具有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，於法核無違誤。㈡、○○機構既係以僱用女服務生為男客從事猥褻行為為其業務，已如前述，乙○○於原審復已坦認扣案之二千二百元係其本件營業所得之物，原判決因認該現金係乙○○因本件犯罪所得之物而予全部宣告沒收，亦難指為違法。上訴意旨㈡、㈢所指，顯屬誤會，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
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