裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國91年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴字第一五六號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
原名李明器）選任辯護人舒正本律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一八八九四號），本院判決如左：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品安非他命 毛重參 拾點陸捌伍公克，沒收銷燬之。
事實
一、乙○○（原名李明器，於八十九年六月十五日改名）曾於民國八十三年間，因犯偽造文書等案件，經臺灣高雄地方於八十五年二月十五日以八十四年度易字第九四號判處有期徒刑六月確定，及因犯詐欺案件，經臺灣臺南地方法院於八十五年四月二十九日以八十五年度易緝字第四八號判處有期徒刑一年，二罪接續執行，甫於八十六年八月十六日縮期短刑期假釋期滿執行完畢。於八十八年十二月十七日傍晚，己○○（另案處理）因施用第二級毒品，為警在桃園縣八德市○○路○段○○○巷瑞豐國小旁查獲，並當場扣得第二級毒品安非他命，毛重○點三七五公克，查獲之員警向己○○查問毒品來源，己○○乃供出係以0000000000號行動電話（此行動電話係由乙○○之母庚○○所申設，交由乙○○弟弟丙○○【原名 李明倫 】使用）向綽號「 阿倫 」（經查即乙○○弟弟丙○○）所購買。警方旋要求其配合追查上手，己○○同意後，即在上開被查獲處，以自己所申設使用之之行動電話0000000000號電話，撥打上述行動電話號碼與丙○○聯繫，並向丙○○佯稱要購買一兩之第二級毒品安非他命，雙方談定價格為新臺幣（下同）二萬三千元，並約好在桃園縣八德市○○路○號「吉正保齡球館」一手交錢，一手交貨。乙○○與丙○○（未據起訴）兄弟二人，竟基於共同販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，由丙○○與己○○談妥交易之方式及價格，再由乙○○負責交貨及收取價金。己○○與丙○○約好後，即告知警方已聯絡完成，警員 張耀元 、 張思遠 、 孫水勇 三人旋與己○○分乘二部車前往約定之「吉正保齡球館」等候。約於當日晚上到達約定地點，己○○再以上述行動電話通知丙○○已經到達。丙○○與乙○○兄弟二人接獲電話後相偕下樓，丙○○站在「吉正保齡球館」門口，乙○○一人走到己○○所搭乘之吉普車旁，告知己○○「等一下」。過一會兒時間，乙○○從另一名不詳姓名年籍高瘦之男子手上接手一個內裝第二級毒品安非他命三十點六八五公克及分裝袋十一個之黑色皮包，然後再走到吉普車旁，將該只皮包放到己○○之車上，陪同前往之警員，立即上前逮捕乙○○，並扣得該只皮包及第二級毒品安非他命三十點六八五公克、分裝袋十一個，該次交易因而未能得逞。
二、案經臺北縣警察局中和分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○坦承於右揭時、地，交付內裝有第二級毒品安非他命之皮包一只予證人己○○等情不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：
扣案物是受案外人戊○○之委託轉交予己○○，並不知皮包內是裝第二級毒品安非他命云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人己○○迭於偵查中及本院調查時結證屬實。且被告乙○○於右揭時、地，將扣案之第二級毒品安非他命交予證人己○○而為警查獲一節，除業據被告坦承在卷外，並據證人即當時查獲之員警張耀元、張思遠、孫水勇三人於本院調查時結證無誤。此外，並有第二級毒品安非他命毛重三十點六八五公克及分裝袋十一個當場扣案，而該扣案物確為第二級毒品安非他命，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一紙（參偵卷第一一二頁）可資佐證，因此，被告於右揭時、地，交付第二級毒品安非他命毛重三○點六八五公克予證人己○○之事實，已可認定。
（二）證人己○○於警訊時指稱：係以上述0000000000號電話與被告乙○○（李明器）聯絡購買第二級毒品安非他命（參偵卷第三頁）。但其後於偵查中則改稱：係以其所申設使用之0000000000號電話，撥打上述電話向案外人即被告弟弟丙○○聯絡買安非他命一兩，其後在約定交貨地點，由被告將毒品送交予伊（偵卷第四十二、四十五、八十九頁）。於本院調查結證時稱：因之前於下午時已經與丙○○聯絡過，警方要伊繼續聯絡到買到為止，所以，以伊的手機與丙○○之上述電話聯絡，到達後是被告先至車旁告以「等一下就會有人拿過來」，嗣亦由被告將皮包拿到車上給伊（參本院九十年七月二日、七月十九日訊問筆錄）等語，前後雖略有出入，但證人就其與上手之聯絡係以上述0000000000號電話聯絡，以及最後是由被告乙○○交付第二級毒品等部分，則前後證述均一致。參以卷附之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示（參偵卷第七十六、七十七頁），證人己○○所使用之上述0000000000號行動電話，從案發當日下午一時二十三分十九秒開始至十九時三十三分四十三秒間，互相連絡十九次。而0000000000號行動電話，是由被告之母庚○○所申設，交由被告弟弟丙○○所使用，復業據證人庚○○及丙○○於本院調查時作證屬實（參本院九十年五月十日訊問筆錄），並有和信電訊股份有限公司九十年四月十二日函暨相關申設人資料在卷（參本院卷）可考。且證人丙○○亦到庭證稱：查獲當日證人己○○確實曾與之聯絡，並詢問買安非他命之事（參本院九十年五月十日、七月十九日訊問筆錄）。綜合以觀，證人己○○於本院調查時所證述之情節，與事實較為相符，因此，證人己○○於八十八年十二月十七日中午一時許即曾以電話向證人丙○○洽談購買安非他命事宜，其後於傍晚時分被警查獲，經警要求，再撥打證人丙○○之0000000000號行動電話繼續聯絡購買第二級毒品安非他命，並約定交易地點一節，亦可認定。因此，被告辯稱：證人戊○○當天下午三時許，以0000000000號行動電話與伊聯絡，請伊代送東西給證人己○○一節，即與事實不符，不足採信。
（三）被告於警訊時供稱：「是一名叫 潘博文 之男子交給我與此人交易。」、「是他主動找我的，打他的手機0000000000與他聯絡的。」、「是潘博文委託我，並將安毒交給我，後再與己○○以新台幣二萬三千元進行交易的，我未直接與己○○聯絡。」（參偵卷第六頁背面、第七頁背面）。於解到地檢署時供稱：「是一個叫潘博文在大湳的吉正保齡球館大門拿給我，叫我拿去查獲地點交給己○○，並叫我向陳拿二萬三千元。」（參偵卷第二十四頁背面）。但其後於偵查中則先改稱：「我到保齡球館後，戊○○打電話給我說，潘博文等下會帶（到）保齡球館，他會拿東西給我，東西是戊○○要潘博文交給我的，他叫我交給一輛吉普車上的人。」、「陳交待要向對方收二萬三千元，我有問他為何要收錢，陳說是對方欠他的。」（參偵卷第三十六頁背面、三十七頁），「我不知道那是安非他命。」、「是戊○○交給潘博文，再由潘交給我。」（參偵卷第四十五頁背面）。後又稱：「當日戊○○打電話給我，她說她要上台北，她說要請一個人拿一個小包給我，請我轉交給一個開吉普車的人，結果甲○○來了，他說他與保齡球館內的人有爭執不能靠近保齡球館，我問他裡面是什麼，他說他也不知道，所以我才幫忙順便帶過去馬路那邊。」、「（甲○○有無提到錢？）沒有，王也不知道裡面是什麼東西。」（參偵卷第六十一頁）；「是她（戊○○）打電話給我，說要去台北，叫甲○○拿東西來給我，他並沒有說那是什麼東西，她說拿錢是要給媬姆費。」（參從卷第一○四頁背面）。於本院調查時則供稱：「是一位叫戊○○的女子叫我轉交給己○○，我也不知道那是東西是毒品。」、「戊○○是以0000000000電話與我聯絡。」、「（二萬三千元）他說那是己○○欠他的錢。」（參本院九十年三月十二日訊問筆錄）。綜合被告前後供述各節，被告就⑴交付皮包予證人己○○⑵要向證人己○○拿取二萬三千元等情節，前後一致。但就⑴交付該只內裝有毒品之皮包予證人己○○係受戊○○或潘博文所委託。⑵拿二萬三千元之理由為欠款或媬姆費⑶毒品是自潘博文或 王錦錦輝 處接手⑷於交付皮包予證人己○○前是否知悉裡面所裝之物為安非他命等各節，則前後供述不一。經質之證人戊○○堅詞否認曾委託被告代為轉交查獲之皮包等物予證人己○○，且根本不認識證人己○○，且於查獲當天是去台北找舒正本律師（參偵卷第六十二、一○五頁、本院九十年十二月二十六日訊問筆錄），核與證人己○○所證述：「不認識戊○○。」（參本院九十年七月二日訊問筆錄），及辯護人於本院調查時所述：有與戊○○談過等語相符，是證人戊○○之證詞較為可採。另證人甲○○於偵查中亦堅稱不認識被告，未曾交付東西予被告（參偵卷第五十六、六十一頁），嗣於本院審理時經傳拘無著，惟綜合證人戊○○所述各節，證人甲○○於偵查中所述應較為可採。另證人己○○雖證稱：被告所交付之物係自另一名男子處接手，以及警員張耀元等人雖曾證稱：查獲現場另一名男子逃離未緝獲等語，但此僅足以說明被告所交付之毒品另有上手，不足以作為其有利認定之證據。綜合被告及證人戊○○、甲○○、己○○所述各節，本件被告所交付予證人己○○之毒品，並非出於證人戊○○所託交，且被告於交付予己○○之前已知該物為毒品，並且要向證人己○○拿取二萬三千元現金，雙方準備一手交錢、一手交貨完成交易無疑。
（四）綜合上述各點，本件之經過情形應為，證人己○○於八十八年十二月十七日中午一時許，以其申設使用之0000000000號行動電話與證人丙○○聯絡購買安非他命，其後證人己○○於同日傍晚時分，為警在桃縣八德市○○路○段○○○巷內瑞豐國旁之空地查獲，經警訊問後供出上手，並向警方表示於中午時已與上手聯絡過買安非他命事宜，警方旋要求證人己○○繼續聯絡購買事宜。證人己○○即在警方所駕駛之車上再以上開電話與證人丙○○連絡，經雙商談結果，證人己○○表示要買一兩之安非他命，價錢為二萬三千元，並約定在吉正保齡球館交易。警員張耀元三人隨即駕駛二部車一同前往等候，於天黑時分，被告即趨前向證人己○○表示「等一下」，其後果再由被告交付一只內放有安非他命三十點六八五公克（600÷16＝37.5，一兩約三十七點五公克）之安非他命，並向證人己○○索二萬三千元。被告與其弟弟丙○○二人共同販賣第二級毒品安非他命三十點六八五公克予己○○未遂之犯行，洵堪認定。至於被告始終否認有販賣第二級毒品安非他命情事，致本院無從得知其購入安非他命之確實價格，進而與販出之價格為比較其是否有利得，惟販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其數量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣利得，但除非別有事證，足認係依同一價量委賣轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣毒品之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失事理之平。再參諸安非他命物稀價昂，且為政府嚴予取締之犯罪，苟無利得，豈有甘冒重刑，而以原價買賣安非他命之理，故被告販入之價格必較所販出之價格低廉，而從中賺取差價牟利之營利意圖等情，已昭然若揭。由此可知，被告確有藉販售安非他命從中牟取利益之營利意圖，益顯彰明。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。被告所辯係受證人戊○○委託交付一節，無非卸責之詞，不足採信。
（五）至於被告請求再傳訊甲○○與警員對質，辯護人請求再傳訊證人戊○○與丁○○對質，惟查：
１、證人甲○○經本院於九十年四月十二日、九十年十二月七日、九十年十二月二十六日三次傳訊均未到庭，於九十年十二月二十六日命警執行拘提，仍無所獲，但其於偵查中已二次應訊，是亦無再傳訊之必要。
２、證人戊○○、丁○○則業經依法結證在案，並由被告及辯護人依法進行詰問，且證人戊○○所證述之情節可以採信已如前述，而證人丁○○之國民身分證確曾於八十七年十一月二十七日補發過一次，另於八十九年間又申請補發，而持以向臺灣大哥大股份有限公司辦理0000000000號行動電話之國民身分證，係證人丁○○於七十九年十月十九日補發之身分證，此有桃園縣八德市戶政事務所函、臺灣大哥大股份有限公司九十一年一月二十一日函暨附件可稽（參本院卷），亦與證人丁○○所證述之情節相符，是二人均無再行傳訊之必要。至於辯護人指稱：證人丁○○作證時稱：不認識證人戊○○，因而有再傳訊對質之必要云云，惟遍翻該日訊問筆錄，均無類此之陳述，本院亦未訊及其與證人戊○○之關係，是辯護人所述尚有誤會，附此敘明。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。且刑法上所謂販賣行為，依一般通說固不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成既遂犯。然所謂之販賣觀念上應係指真正之販賣（臺灣高等法院九十年上訴字第一一三七號判決參照）。是本件被告乙○○與案外人丙○○既有販賣毒品之犯意，依證人己○○之要約，依約攜帶毒品前往交易，即已著手實施販賣毒品之行為，惟證人己○○既無買受毒品之真意，並非真正之販賣，且被告亦未完成毒品交易即為警查獲，犯行即屬未遂（最高法院九十年台上字第二九七二號、八十七年度台上字第三二○六號判決參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。被告非法持有第二級毒品之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與案外人丙○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告有如事實欄所載之科刑及執行情形，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第四十七條加重其刑。但被告犯行尚屬未遂階段，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告僅為個人私利，販賣毒品謀利，對社會造成危害甚鉅及被告犯後一再變更供述等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命毛重三十點六八五公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；扣案分裝袋十一個，雖係被告所有並連同毒品一併交付證人己○○，但非屬供犯罪所用及犯罪所得之物，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六前段，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務中華民國九十一年五月七日
臺灣桃園地方法院刑事第二庭
審判長法官王兆飛
法官曾正耀法官李桂英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官張淑芬中華民國九十一年五月七日附論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。