裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4515號刑事判決
裁判日期：民國98年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4515號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄另案執行）選任辯護人 洪惠平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1687號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第8988號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案海洛因拾叁包（含無法析離之包裝袋拾叁只，淨重捌點叁玖公克，純度佰分之叁拾貳，純質淨重貳點陸捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以83年度易字第2003號判處有期徒刑3月確定，於民國84年1月24日以易科罰金執行完畢。其因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以84年度訴字第1180號判處有期徒刑6月確定；又因贓物案件二罪，經士林地院以87年度易字第1179號判處有期徒刑3月及3月確定；再因違反毒品危害防制條例案件二罪，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以88年度訴字第86號判處有期徒刑8月及6月確定，上開有期徒刑6月、3月、3月、8月及6月合併定應執行為有期徒刑1年5月。另因竊盜案件，經臺北地院以87年度易字第2286號判處有期徒刑4月確定，與上開應執行有期徒刑1年5月接續執行，於89年9月25日執行完畢。
又因違反毒品危害防制條例案件二罪，經士林地院以91年度訴字第137號判處有期刑8月及6月確定；復因竊盜案件，經板橋地院以92年度上易字第第112號判處有期徒刑8月確定；再因竊盜案件，經臺北地院以92年度訴字第1374號判處有期徒刑1年8月確定，與上開有期徒刑8月、6月及8月合併定應執行刑為有期徒刑3年4月，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以92年度訴字第1540號判處有期刑8月確定；再因肇事逃逸之公共危險案件，經板橋地院以92年交訴字第
97號判處有期徒刑8月確定；復因偽造文書案件，經板橋地院以93年度簡字第753號判處有期徒刑4月確定；上開各罪經減刑為有期徒刑4月、4月及2月，並定應執行刑為有期徒刑10月，而與應執行有期徒刑3年4月接續執行，至96年5月25日假釋，於假釋期間內，又因施用毒品案件遭多次查獲，而陸續由士林地院以96年度訴字第996號、板橋地院以96年度訴字第4745號、士林地院以96年度訴字1133第號（本院以97年度上訴字第710號判決上訴駁回）、97年度訴字第177號、96年度訴字第1178號（本院以97年度上訴字第1655號判決上訴駁回）、板橋地院以96年度訴字第4652號分別判處有期徒刑10月、4月、1年、6月、1年2月、8月、8月、5月、10月、5月、1年、6月、1年及6月確定，經與上開撤銷假釋後之殘刑3月24日接續執行，現仍執行中（以上罪刑之執行，於本件均不構成累犯）。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有，竟於民國96年9月19日16時30分許，在臺北縣三重市○○○路○段之新加坡汽車旅館前，向姓名年籍不詳綽號「 阿忠 」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬元之價格，購買第一級毒品海洛因（淨重8.39公克【起訴書誤載為7.07公克】〈空包裝袋總重4.68公克〉、純度32.00%，純質淨重2.68公克），非法持有該第一級毒品。
嗣於96年9月20日17時許，在臺北縣三重市○○○路○段○○○號前，經警接獲線報到場查獲，並扣得上開海洛因13包及與本案持有毒品犯行無涉之分裝袋484個、帳冊7張、行動電話機4具（內各含通話卡1張）及電話簿6張。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查。理由
一、上揭事實，業據被告甲○○供認不諱（原審卷第52、66頁、本院卷第53至55、87至88頁、第145至147頁、第158至161頁），核與證人 吳桂英 、 陳黎芬 於警詢所供相符（見96年度毒偵第7189號卷第20至23頁、第26至30頁），又扣案之白色粉末13包經送法務部調查局鑑定，均為第一級毒品海洛因（淨重8.39公克〈空包裝袋總重4.68公克〉、純度32.00%，純質淨重2.68公克），有該局96年10月26日調科壹字第09623074210號鑑定書在卷可稽（見原審卷第133頁），足徵被告自白與事實相符，應勘採信。綜上，本件事證已臻明確，被告持有毒品之犯行洵堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，核被告甲○○持有上開海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。辯護人為被告辯護表示本件警員在無明顯犯罪跡象之情形下逕行搜索扣得前揭毒品與物品，係違法搜索，嚴重侵害被告基本人權，依刑事訴訟法第158條之4之立法意旨，此等違法搜索所取得之物證應予排除云云。惟查本件警員係因接獲毒品交易之通報內容，到場發現被告所駕車輛停放現場良久且未熄火，行跡可疑，乃以兩車停在被告所駕車輛之前後，並表明身分而攔查，不意被告竟突然駕車前後衝撞，惟因警員之車輛前後阻檔而無法脫離始遭警制伏，並於車上起獲扣案海洛因、分裝袋、帳冊及行動電話手機等情，已如前述。雖查獲警員當時係著便服，所使用之二部車輛亦為一般民用汽車，此經被告與證人 李光輝 、陳黎芬供述一致在卷，然被告係在警員下車出示證件表明身分後始駕車前後衝撞，並與警員使用之車輛擦撞，此據證人李光輝結證在卷，其所稱被告車輛與警車有擦撞之情形，亦與證人陳黎芬審理中證稱其所乘車輛發生撞擊之狀況大抵吻合（見原審卷第115頁），佐以被告車上置有分裝完成之海洛因之事實，足認被告係在明知將受警盤查之情形下，恐遭警查獲而刻意衝撞警察車輛冀圖逃離現場。而當時乘坐被告所駕車輛之證人陳黎芬雖附和被告辯稱當時係在車輛行進中突遭兩輛汽車包夾而發生撞擊，車上之人自稱警察掏槍命令其等下車並趴在地上，搜索車輛時並未徵求其等同意，亦未出示搜索票云云。惟查證人陳黎芬自陳伊於為警欄查之前係在車上睡覺，直到發生撞擊時才醒來等語（見原審卷第115頁、第120頁），其既係在睡眠之中，何能得知該車原係在行進中遭警攔下？況依卷附現場相片所示，被告之車輛於遭攔查之時係位於路邊停車格內，車頭稍向左前駛出停車格（見偵查卷第58頁），該相片所示之停放情形，並經證人陳黎芬確認係其醒來時所見車輛停放狀況無訛（見原審卷第122頁），則由該車停放之位置與狀況，顯見該車原即停放路邊，於欲駛出始遭攔停，並非在車道行進間遭攔停，此核與證人李光輝之證述吻合，並可知證人陳黎芬之證述係屬虛偽不實。再者，就當日被告駕車搭載陳黎芬、吳桂英之緣由，證人陳黎芬於查獲翌日在偵查中原稱係 因伊 與吳桂英去監所探視配偶，因車輛故障而請被告來接云云（見偵查卷第79頁）；然於審理中則先稱係與被告及 陳桂芬 一同到桃園大溪訪友共同乘車云云（見原審卷第117頁），經原審以其上開偵查中相異之供述質之，其又改稱係記憶錯誤，事實上確實是去探監時車輛故障而請被告來接云云（見原審卷第121至122頁），然此又與被告所稱當時係與陳黎芬、吳桂英至三峽大溪訪友之供述相左（見原審卷第125頁），證人陳黎芬就此所為供述前後反覆不一，虛詞飾卸之情甚明，其所為之證述自不足採，應以證人李光輝證述較為可信。則被告既將車輛停放現場良久且未熄火，行跡可疑，且在警員表明身分後突為駕車衝撞欲行逃逸，客觀上已有明顯事實足認車內有人犯罪而情況急迫，依刑事訴訟法第131條第1項第3款之規定，司法警察雖無搜索票，仍得逕行搜索該車，而屬合法搜索。雖執行警員嗣後僅將案件直接移送檢察官偵辦，而疏未依刑事訴訟法第131條第3款之規定，於執行後3日內報告該管檢察官及法院，程序上固有所疏失。然刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，例如案情重大之犯罪，違背法定程序情節輕微取得之證據，若俱無例外地捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，更有害於審判公平與正義之實現。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。是刑事訴訟法第131條第4項規定「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。」，故逕行搜索後未依規定陳報者，尚非一概否定其證據能力，法院仍有就個案情狀裁量之權。本件係屬合法之逕行搜索，所因此扣得之證物並非違法取得，雖警員事後疏未依法向法院陳報搜索執行情形，然審酌查獲警員事後已立即將案移送檢察官偵查，其未依法陳報主觀上應係無意之疏漏而非刻意隱暪，參以被告當時外露之明顯犯罪嫌疑與急迫情狀，所涉並屬危害治安之毒品案件，本院認執行逕行搜索之警員雖未依法向法院陳報執行結果，然於被告人權保障尚無顯然不當侵害，反之如僅因未陳報而捨此扣得之毒品等證物無視，而未能據以認定被告涉犯毒品犯行，反有害於公共利益之維護，斟酌人權保障與公共利益之均衡維護，本件警員以逕行搜索而扣押之證據，仍具證據能力而得資不利被告之事實認定。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於原審、本院準備程序均表示同意作為證據；審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨以：甲○○於96年9月19日16時30分許，基於販賣
第一級毒品海洛因之犯意，在臺北縣三重市○○○路○段之新加坡汽車旅館前，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，以4萬元之價格，購買第一級毒品海洛因13包（淨重8.39公克，起訴書誤載為7.07公克）。嗣於96年9月20日17時許，在臺北縣三重市○○○路○段○○○號前，經警查獲，並扣得上開海洛因及分裝袋484個、帳冊7張、電話簿6張、行動電話手機4具（內含通話卡各乙張），公訴人因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪【按起訴書記載所犯法條為毒品危害防制條例第5條1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，事實欄則記載被告基於販賣第一級毒品之犯意而向「阿忠」購買海洛因而持有之事實，引用法條與事實欄之記載顯有出入，經公訴人於審理時依起訴事實，當庭更正所犯法條為毒品危害防制條例第4條第1項】，公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品之犯行，無非係以：被告於警詢及偵查中坦承上揭時地持有第一級毒品海洛因、扣案之海洛因13包（淨重8.39公克）、分裝袋484個、帳冊7張、電話簿6張、行動電話手機4具等件資為論據。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
刑事訴訟法第154條定有明文，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明尚未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。最高法院76年台上字第4986號、32年度上字第67號判例意旨參照；且對於證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。有最高法院30年上字第482號判例可佐，再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）㈢訊據被告甲○○固坦認向「阿忠」購得上開海洛因而持有之
事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯以係為供自己施用之目的而購買，因「阿忠」所有之海洛因數量不足，乃交付已分裝成13包之海洛因以湊足四萬元之數量，扣案帳冊係其為人代工手工藝品之交易紀錄，分裝袋係預備盛裝手工藝品使用，電話簿為友人與代工客戶之聯絡電話，行動電話手機則係與友人及代工客戶聯絡之用，並無任何販賣之意圖云云。按一般正常人之海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克，如果單次使用量超過200毫克（純品），即有致命之可能性，惟久用成癮者對該等毒品所產生之耐藥性程度，可能因個人體質、使用頻率與接觸毒品時間長短而異。本案被告甲○○於96年9月20日下午17時許為警查獲後，其等經採集之尿液經送檢驗結果，均呈現海洛因代謝物嗎啡類陽性反應，其於96年9月18日14時曾施用海洛因之犯行，亦經板橋地院以96年度訴字第4745號認定在案。又被告有事實欄一所述之施用毒品前科，亦有本院被告前案紀錄表可佐，被告自87年迄今，均已先後多次因施用毒品犯行而接受觀察勒戒、強制戒治或經法院判刑確定，一再施用毒品，足見被告長期施用第一、二級毒品且毒癮甚深，必須經常施用毒品解癮。參以被告於96年9月20日為警查扣之海洛因合計淨重8.39公克，對照上述一般人施用劑量、單次最低耐受量為200毫克（0.2公克）及如前所述被告毒癮甚深，必須經常施用毒品解癮觀之，顯見本案被告所持有之扣案毒品，並未逾一般個人施用所需之程度。又扣案毒品海洛因13包，重量皆不相同（毛重由0.23公克至1.91公克不等），有本院98年4月7日勘驗筆錄（見本院卷第111頁），惟此亦可能正因被告僅係為供自己施用，故就各小包之實重較不予計較，或係欲待每次施用時再另予分裝所致，是實難據此即認被告有分裝販賣之企圖，況茍被告將毒品分裝，確係為伺機販賣牟利，則每包分裝重量皆相同，豈不對被告販賣時更為便利。而於被告身上扣得之帳冊7張，被告甲○○供稱係記載其工作上的帳款之情形，觀諸該帳本之內容，其內所記載之內容均僅有人名及金額，該帳冊除前述之人名與金額外，尚載有「 韓哥 寄2個1錢20000」、「不足18000，3克」等相關字樣，而該帳冊內之「韓哥」、「 小玲 」、「 建忠 」「小K」等人，究竟有無其人？真實姓名均不詳，無從傳訊到庭，卷內又無其他證據得以佐證被告確曾販售毒品予「韓哥」等人，則被告前開辯解，即非絕不可信，故尚難以被告於前開帳冊上所為之簡略記載，即逕認被告身上所扣得之帳冊已明確記載販賣毒品之資料，而據為被告販賣毒品既遂犯行之不利證據。又證人即承辦之警員李光輝雖於原審中證稱：當天勤務通知要其等參與查緝毒品勤務，通報內容說現場有毒品交易等（見原審卷第108頁），然其亦稱線報並沒有確定是誰要交易毒品，因為不能確定是否有毒品交易，我們盤查被告，我們把他攔下，後來在他身上發現有毒品等（見原審審卷第109至110頁），是證人李光輝之陳述，亦僅能證明扣案第一級毒品海洛因係在被告身上所查獲，並不足以證明被告有販賣之意圖。再扣案之海洛因13包，但無積極事證足資證明被告持有之目的為營利意圖欲賣予他人，而販賣毒品必有對價關係，對於交易數量及交易價格，買賣雙方須有合致之意思表示，始得進行交易，此項交易數量及價格既為販賣毒品犯罪事實之主要部分，須有所憑據，雖被告隨身鑰匙包中起獲之乙包海洛因，其上書寫「 小杰 」、「半11000元」等字，然缺乏補強證據可查知其意，難以推論方式認其係欲賣予他人，此部分能否逕指被告為交易毒品，已有合理之懷疑存在，扣案分裝袋484個，乃一般施用毒品者常見之自備用品，難認即是欲供販賣毒品而分裝之用，且如認被告持有13包毒品為供販賣之用，則其既已分裝13包完成，又何需另外攜帶分裝袋484個，且無磅秤可量輕重；而扣案之電話簿6張、行動電話手機4具，尤係一般人常見之隨身攜帶物品，且無其他佐證可認定與販賣毒品有關，是本件被告究竟有何意圖牟利販賣第一級毒品之行為，公訴人就此並未舉出具體事證以資證明，自難以被告持有前揭海洛因、帳冊、分裝袋、電話簿、行動電話手機等，即推定被告係販賣第一級毒品海洛因（或意圖販賣而持有），而只能認定被告持有來源不明之第一級毒品海洛因。綜上所述，檢察官所舉事證，尚難說服本院形成被告確有販賣第一級毒品之心證。惟起訴意旨認此部分與前揭經起訴論科刑之部分具有高低度之吸收關係，故此部分不另為無罪之諭知。末查，本件被告施用毒品海洛因部分，雖經板橋地院以96年度訴字第4745號論以施用毒品罪並經判處徒刑，然被告施用該第一級毒品為96年9月18日14時許，而本件被告係於96年9月19日16時30分許，在臺北縣三重市○○○路○段之新加坡汽車旅館前，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，以4萬元之價格，購買本件第一級毒品海洛因，故本件持有第一級毒品應係於96年9月19日16時30分以後另行起意所為，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查卷內並無任何事證足資證明被告係意圖販賣而持有第一級毒品罪，原審遽為被告該部分之認定，尚有未合（理由詳如上述）。被告上訴否認販賣而持有第一級毒品罪，指摘原判決不當，為有無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪執行紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，學歷為國民中學畢業，此經其自陳在卷，智識程度並無較諸一般人為明顯不足情形，其個人因施用毒品屢受科刑處罰，應深知毒品危害之烈，詎不惟未能戒除竟復購入毒品，犯罪之動機、目的及手段，暨所持有之毒品海洛因之數量及其就持有部分承認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又扣案海洛因13包，經鑑定確均為海洛因（淨重8.39公克〈空包裝袋總重4.68公克〉、純度32.00%，純質淨重2.68公克），因其外包裝與沾附之毒品無法析離，均屬本案遭查獲之第一級毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至扣案分裝袋484個、帳冊7張、行動電話機4具（內各含通話卡1張）及電話簿6張等物，因非屬違禁物且俱與本案被告持有毒品之犯行無涉，爰均不為沒收之諭知，予以說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國98年12月18日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
被告持有第一級毒品部分不得上訴。
意圖販賣而持有第一級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國98年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。