裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第545號民事判決
裁判日期：民國97年02月05日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第545號上訴人丁○○被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
丙○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月23日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第242號第一審判決提起上訴，經本院於97年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,128萬6,525元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）96年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人在原審起訴，原僅係依給付不能之法律關係請求，嗣於本院追加侵權行為之訴訟標的，雖被上訴人不同意其追加，惟經核該追加之訴與原訴之主要爭點具有共同性，所請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，證據資料亦得相互援用，二者請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，上訴人所為上開訴之追加，應予准許，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：訴外人宏總建設股份有限公司（下稱宏總公司）前於82年5月4日，提供其所有坐落高雄市○鎮區○○段29、30、32之4、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、47、48、50、51、51之1、52、52之2、55、56地號土地（下稱系爭抵押物）為擔保，設定最高限額6億元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人，向被上訴人借得1億4,000萬元（下稱第1筆借款），並徵得伊及訴外人 林宏宗 等6人為連帶保證人，簽立最高限額6億元之保證書（下稱系爭保證書）。嗣訴外人宏總公司於88年10月28日，又以其所有坐落高雄市○○區○○段489之14地號土地設定最高限額562萬元、坐落同段507之14、627、633、634地號土地設定最高限額962萬元、坐落高雄市○○區○○段3小段304地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號建物設定最高限額360萬元之抵押權（下稱第2筆抵押權）予被上訴人，向被上訴人借款1,564萬元（下稱第2筆借款），並由訴外人林宏宗、 林寶鳳 、 林寶英 等3人擔任該筆借款之連帶保證人。該第2筆借款本應於89年10月28日清償，惟宏總公司因財務困難，並未清償，被上訴人乃依系爭保證書，起訴請求伊負連帶清償責任，經臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第40號判決被上訴人勝訴確定，伊不得已乃於94年11月21日代償該第2筆借款之本金1,564萬元、利息402萬0,317元及訴訟費用66萬4,707元，合計2,032萬5,024元，被上訴人則於95年6月14日將其行使第2筆抵押權受償之903萬8,499元分配款讓與伊，是伊代償之金額減為1,128萬6,525元，依民法第749條及第295條之規定，被上訴人自應將系爭最高限額抵押權移轉予伊，惟被上訴人在不確定是否仍有債權發生之情況下，竟已拋棄擔保物權，准許訴外人宏總公司塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，致無從移轉予伊，除構成給付不能外，亦屬侵權行為，並有權利濫用及違反誠信原則之情事，伊因而受有就代償債權未能獲償之損害，自得請求被上訴人賠償等情，爰依民法第226條第1項、第184條第2項之規定，求為命被上訴人給付1,128萬6,525元及法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：訴外人宏總公司向伊借得之第1筆借款，已於83年間全部清償完畢，雙方因而合意終止系爭最高限額抵押權契約，伊並無拋棄該擔保物權之情形；上訴人於94年11月21日所清償者，乃訴外人宏總公司嗣於88年間另向伊借款而發生之新債務，該筆借款另有抵押物擔保，與伊塗銷系爭抵押權無關，伊嗣已將強制執行該第2筆借款擔保物所得分配款903萬8,499元移轉予上訴人，履行移轉從權利之義務，上訴人請求伊賠償損害，自屬無據等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張訴外人宏總公司前於82年5月4日，提供其所有系爭抵押物為擔保，設定系爭最高限額6億元之抵押權予被上訴人，並徵得伊及訴外人林宏宗等6人為連帶保證人，簽立系爭最高限額6億元之連帶保證書，向被上訴人借得第1筆借款1億4,000萬元，該借款嗣經訴外人宏總公司於83年5月24日全數清償完畢，而由被上訴人出具清償證明書，辦妥系爭最高限額抵押權之塗銷登記；嗣訴外人宏總公司於88年10月28日，又提供其所有上開其他不動產，分別設定最高限額562萬元、962萬元及360萬元之抵押權予被上訴人，並徵得訴外人林宏宗、林寶鳳、林寶英等3人為連帶保證人，向被上訴人借得第2筆借款1,564萬元，訴外人宏總公司屆期未清償該第2筆借款，被上訴人乃依系爭連帶保證書，起訴請求伊負連帶清償責任，經臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第40號判決被上訴人勝訴確定，伊因而代償該第2筆借款之本金1,564萬元、利息402萬0,317元及訴訟費用66萬4,707元，合計2,032萬5,024元，被上訴人並將其行使第2筆抵押權受償之903萬8,499元分配款讓與伊，是伊代償之金額減為1,128萬6,525元之事實，有系爭保證書、借據、代位清償證明書、債權讓與暨分配款移轉證明書、債務清償證明書、不動產登記謄本及他項權利證明書可證（見原審卷5至9、40至57頁），並經原審調取系爭最高限額抵押權設定及塗銷登記案卷、臺灣高雄地方法院90年度重訴字第943號、臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第40號民事判決及最高法院91年度台上字第2566號民事裁定足按（見原審卷63至76之1、84至90頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷77頁），固堪信為真實。
五、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權；又讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第749條前段、第295條1項前段固定有明文，惟保證人因清償而承受債權人對於主債務人之債權，所隨同移轉者，應以保證人清償時仍存在之擔保或從屬權利為限，苟屬已消滅之擔保或從屬權利，自不在隨同移轉之列。又最高限額之抵押契約，如未定存續期間，其性質與民法第754條1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院71年度台上字第207號、66年度台上字第1097號判決參照）；如定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，亦許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號判例、76年度第3次民事庭會議決定參照）。經查：
㈠系爭最高限額抵押權之存續期間為不定期（見原審卷66頁
），即為未定存續期間。訴外人宏總公司為第1筆借款之主債務人，並為系爭最高限額抵押物之提供人，其於83年5月24日全數清償第1筆借款後，本得類推適用民法第754條第1項規定，隨時通知債權人即被上訴人終止該最高限額抵押契約，是則，被上訴人與訴外人宏總公司合意終止該最高限額抵押契約，並因斯時被上訴人對於訴外人宏總公司無其他既存之債權，因而出具債務清償證明書（見原審卷73頁），同意塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，並無不合。又此時系爭最高限額抵押權所擔保之債權已依行使擔保物權以外方法獲償，被上訴人因而同意塗銷該最高限額抵押權設定登記，亦與拋棄擔保物權有別（最高法院84年度台上字第2088號、94年度台上字第1615號判決參照）。雖訴外人宏總公司嗣於88年10月28日，又向被上訴人借款1,564萬元（見原審卷第6頁），惟距系爭最高限額抵押權之塗銷登記，已逾5年又5個月，且其借款金額遠低於系爭抵押權之最高限額，復已另行提供完全不同之擔保物設定抵押權以為擔保，是該第2筆借款顯非被上訴人與訴外人宏總公司合意終止系爭最高限額抵押契約時所得預見，自非屬彼等就系爭最高限額抵押契約所約定擔保之債權。是上訴人主張被上訴人在可能發生債權之情況下，拋棄系爭最高限額抵押權之擔保物權云云，殊不足取。
㈡又上開第1筆借款係由主債務人宏總公司自行清償完畢，
非由上訴人代償，故不生被上訴人依民法第749條規定，應將系爭最高限額抵押權移轉予上訴人之問題，是被上訴人於訴外人宏總公司全數清償第1筆借款後，與訴外人宏總公司合意終止系爭最高限額抵押契約並同意塗銷該抵押權設定登記，對於上訴人而言，並無給付不能之債務不履行，亦無權利濫用、違反誠信原則、或構成侵權行為之可言。
㈢最高限額抵押權與最高限額保證，於擔保同一債務人之債
務時，就債之清償或消滅而言，抵押人及保證人間固有其牽連性，然二者一為物權契約關係，一為債權契約關係，為各自獨立之契約關係，故除法律有特別規定或當事人間特別約定外，其發生、存續及消滅，並非必須一致不可，亦即二者得於不同時期發生、存續期間未必相同，亦得於不同時期消滅。茲查系爭保證書內並未約定被上訴人在最高限額保證契約依然存續之情況下，不得塗銷系爭最高限額抵押權設定登記（見原審卷第5頁），是被上訴人於第1筆借款全數獲償，且無其他既存債權存在之情況下，同意塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，尚難認有何違約、權利濫用或違反誠信原則之情事。上訴人未依民法第754條第1項規定終止系爭最高限額保證契約，致應就訴外人宏總公司之第2筆借款負最高限額保證責任，並依臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第40號確定判決代償該筆借款後，被上訴人既已將其行使第2筆抵押權受償之分配款讓與上訴人，自無給付不能之債務不履行，或權利濫用、違反誠信原則、或構成侵權行為之情事。
㈣從而，上訴人主張被上訴人應就伊代償第2筆借款債權後
未能獲償之損害1,128萬6,525元，負給付不能債務不履行或侵權行為之賠償責任，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第226條第1項、第184條第2項之規定，請求被上訴人給付1,128萬6,525元及自96年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年2月5日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年2月12日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。