裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國107年02月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第976號上訴人即被告 劉冬柏 上訴人即被告 方品元 選任辯護人 洪秀峯 律師
楊慧娘 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審訴字第659號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第28018號、第28897號，106年度偵字第3932號）及臺灣桃園地方法院檢察署移送併案（106年度偵字第4666號、第5819號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉冬柏犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官侯名皇」印文各貳枚，均沒收。又犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年肆月。
方品元犯 三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應支付被害人 黃麒榮 、 温送妹 如附件所示之款項及應接受法治及認知教育伍場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、劉冬柏、方品元於民國105年9月間某日，加入綽號「軍雷」之身份不詳成年男子所屬之詐欺集團，而分別為下列行為：
（一）劉冬柏、方品元與「軍雷」及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上冒用公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於10
5年9月20日10時許，以電話聯絡黃麒榮，先後冒充臺北榮民總醫院護士、臺北市政府警察局警官王文清、臺灣臺北地方法院檢察署侯名皇檢察官等人名義，向黃麒榮佯稱其身分、帳戶遭他人冒用從事金融犯罪擾亂金融秩序，帳戶內款項必須交予地檢署保管云云，致黃麒榮陷於錯誤而同意交付款項後，該詐欺集團成員旋以電話指派方品元前往便利商店接收該詐欺集團成員預先於不詳時、地所偽造其上載有黃麒榮身分證字號，並蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官侯名皇」印文各1枚之偽造公文書即「台北地檢署監管科收據」之傳真，再由方品元佯裝檢察官指派之人，與黃麒榮先後約定105年9月22日14時許、同年月24日14時許，前往高雄市三民區安邦公園（下稱前開公園）會面，將前開偽造之公文書交付黃麒榮而行使之，以取信黃麒榮，黃麒榮則分別交付新臺幣（下同）55萬元、60萬元予方品元，足生損害於黃麒榮、「檢察官侯名皇」及臺灣臺北地方法院檢察署對於公文書製作管理之正確性及公信力。方品元取得款項後即離開現場，另依劉冬柏之指示，將上述款項交予劉冬柏後，劉冬柏即依約給付4%（計算式：115萬4%＝4.6萬元）之報酬予方品元，嗣黃麒榮發覺有異報警處理。
（二）劉冬柏、方品元復與上開「軍雷」詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上以不正方法由自動付款設備取得他人取得財物之犯意聯絡，由該詐欺集團成員指示劉冬柏後，劉冬柏復指示方品元於105年10月14日某時，前往花蓮市取得該詐欺集團成員詐得之 溫送妹 所有之鳳榮地區農會活期儲蓄存款帳戶（帳號：00000000000000，下稱農會帳戶）提款卡、密碼後交給劉冬柏，劉冬柏在桃園市桃園區桃園火車站附近，將溫送妹之前揭農會帳戶提款卡、密碼交付予 丁紳偉 （另經臺灣高等法院花蓮分院以
106年度上訴字第37號判處有期徒刑1年6月）。丁紳偉即於105年10月19日、20日、21日、24日，持温送妹上揭提款卡及密碼，在桃園市○○區○○○路○段華南銀行及該處附近地區之自動櫃員機輸入密碼，使該自動櫃員機接受密碼指令誤以為係帳戶所有人温送妹前來提款，而接續提領1萬元、3萬元（共3次）、2萬元（共10次），共詐領上開帳戶內之存款共30萬元得手。嗣因温送妹之上揭帳號未補登存摺而受提領限制，丁紳偉復經劉冬柏指示，於105年10月24日9時30分許，持温送妹之上述存摺、提款卡及密碼搭乘火車至鳳榮地區農會萬榮分部（花蓮縣○○鎮○○里000號），要求櫃員補登交易紀錄，惟因農會職員查覺該帳戶已有提領多筆現金紀錄，且持該帳號存摺之丁紳偉非帳戶所有人，乃報警處理。丁紳偉見犯行曝光，隨即前往花蓮縣萬榮火車站廁所內聯繫劉冬柏，經劉冬柏指示而欲返回該萬榮分部欲再取回温送妹之上述帳號存摺時，為警當場逮捕，並扣得丁紳偉與詐欺集團聯繫用之MOBIA牌手機1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、温送妹所有之上揭存摺、提款卡。
（三）經警採集前開偽造之「台北地檢署監管科收據」上指紋送交內政部警政署刑事警察局比對，發現與檔存之方品元指紋卡指紋相符，警方即於105年11月30日11時10分許，前往方品元在新北市○○區○○路○○號住處搜索，扣得方品元為本案犯行時所穿著之外套1件等物。 嗣方品元 供出劉冬柏後，警方另於105年12月28日14時50分許，前往劉冬柏之新北市○○區○○路○○號5樓住處拘提到案，並循線查悉上情。
二、案經黃麒榮訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告劉冬柏、被告方品元及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第42-43頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體認定之理由:上開事實，業據上訴人即被告劉冬柏、方品元（下稱被告劉冬柏、方品元）均坦承不諱（見本院卷第70頁），核與證人即告訴人黃麒榮、被害人温送妹及另案被告丁紳偉分別於警詢、偵訊證述相符（黃麒榮部分見偵一卷第25-28、92-93頁及偵二卷第88頁；温送妹部分見警卷第107-110頁；丁紳偉部分見警卷第68-81頁），並有偽造之「台北地檢署監管科收據」2張（見偵一卷第31頁）、農會帳戶交易明細表（見警卷第112-114頁）、內政部警政署刑事警察局105年10月11日鑑定書（警卷第100-102頁）附卷可稽，足認被告劉冬柏、方品元自白情節與事實相符，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定。
參、撤銷改判、論罪科刑及沒收
一、論罪
（一）刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正之危險時，仍難謂其非公文書。本件被告2人所屬詐欺集團成員偽造之文書，形式上表明係臺灣臺北地方法院地檢署所出具，雖該文書名稱為「台北地檢署監管科收據」，惟我國固無「台北地檢署監管科」之機關編制，然依前開說明，該偽造之文書，已足使社會一般民眾誤信該公務機關所出具文書，自有表彰其上所示機關之公務員本於職務而製作之意，當屬刑法規定之公文書。
（二）又將偽造之文書複印、影印或傳真，與抄寫或繕打不同，其於實際生活上可替代原本之使用，被認為具有與原本相同之信用性，故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異，自得為犯刑法上偽造文書罪之客體（最高法院54年台上字第1404號、75年台上字第5798號判例意旨參照）。本件如事實欄一、（一），被告方品元使用超商傳真機接收列印詐欺集團成員先前冒用公署名義所偽造之文書，進而向告訴人黃麒榮行使，即足生損害於臺灣臺北地方法院檢察署暨司法文書之正確性及公信力，自應構成行使偽造公文書罪。
（三）本件被告劉冬柏、方品元與綽號「軍雷」之成年男子等詐欺集團成員所犯如事實欄一（一）所示共同詐欺犯行，係冒用「警官王文清」、「檢察官侯名皇」之公務員名義為之，且如事實欄一（一）共同實施詐欺取財之人員，計有被告劉冬柏、方品元及綽號「軍雷」之成年男子等詐欺集團成員；另如事實欄一（二）共同實施詐欺取財之人員計有被告劉冬柏、方品元、另案被告丁紳偉與綽號「軍雷」之成年男子等詐欺集團成員，是上揭詐騙集團成員明顯有
3人以上，均已該當「三人以上」共同實施詐騙行為甚明。
（四）核被告劉冬柏、方品元如事實欄一（一）所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；另被告2人如事實欄一（二）所為，則均係犯犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。公訴意旨就如事實欄一（一）部分雖漏未論刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪。惟觀諸公訴意旨業經敘明被告2人此部分之事實，且原審公訴檢察官亦當庭補充論述上開罪名。另臺灣桃園地方法院檢察署移送併案（106年度偵字第4666號、第5819號）部分與本判決事實欄被告劉冬柏、方品元所犯事實欄一（二）部分，係屬同一事實，故均應併予審理。
（五）被告2人暨其他詐欺集團成員共同行使偽造公文書部分，該集團成員先於不詳時地偽造印文之行為，是偽造公文書之階段行為，而詐欺集團成員先前所偽造公文書（復由被告方品元使用傳真機接收列印）之低度行為，為行使之高度行為所吸收，俱不另論罪。
（六）被告2人與所屬詐欺集團成員共同冒用公務員名義、僭行公務員職權，固該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件，然刑法既另增訂刑法第339條之4第12頁第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，自不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。
（七）共同正犯：
1、詐欺集團為實施詐術騙取款項，並蒐集、使用人頭帳戶以躲避追緝，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共犯僅分擔其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是雖未直接對被害人施以詐術，然其既有事實欄所載先接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實施詐騙所用，並配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，係以自己犯罪之意思，並參與構成要件之行為，而屬共同正犯。
2、本件被告劉冬柏、方品元雖均未直接對被害人施以詐術，然與綽號「軍雷」之成年男子等詐欺集團成員，就事實欄一（一）犯行，與綽號「軍雷」之成年男子等詐欺集團成員間；就事實欄一（二）犯行，與綽號「軍雷」之成年男子及另案被告丁紳偉等詐欺集團成員間，各有犯意聯絡及行為分擔，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應各論以共同正犯。
（八）罪數：
1、如事實欄一（一）部分，被告2人與所屬詐欺集團；如事實欄一（二）部分，被告2人、另案被告丁紳偉與所屬詐欺集團，先後基於單一詐欺取財之犯意，於密接之時間，多次使告訴人交付現金、多次提領帳戶內金額之行為，顯見均為遂行詐取財物之單一目的，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，故均應合為包括之一行為論以接續犯，各僅以一罪論。
2、如事實欄一（一）所示部分，被告2人所屬詐欺集團係以冒用公務員名義並行使偽造公文書之方式，向告訴人黃麒榮實行詐術，其等所為之詐欺及行使偽造公文書之犯行間，有局部事實同一之情形，應認係以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、行使偽造公文書罪，核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一法定刑較重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷；如事實欄一（二）所示部分，被告2人所屬詐欺集團向被害人温送妹騙得金融卡及密碼後，由丁紳偉多次至自動櫃員提款機提領款項之詐欺取財犯行，其等所為之詐欺及不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行間，亦有局部事實同一之情形，應認係以一行為同時觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，自屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一較重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
（九）累犯：被告劉冬柏前因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第17號判決判處應執行有期徒刑6年確定入監執行，於103年4月18日假釋出監，至105年5月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（十）撤銷改判之理由
1、原審就被告劉冬柏、方品元，認均罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查:（1）被告劉冬柏、方品元與告訴人黃麒榮達成和解；另被告方品元又與被害人温送妹亦已達成和解，此有本院調解筆錄2份在卷可按（本院卷第62、90頁），足見被告2人犯後態度均有改變，其中被告劉冬柏、方品元對黃麒榮所犯之詐欺部分、被告方品元對温送妹所犯之詐欺部分，其量刑基礎應予以變更，原審對此未及審酌，已有未當。（2）被告2人對黃麒榮部分，既均已調解成立，倘再對被告劉冬柏、方品元犯罪所得1萬元、4萬6000元再予宣告沒收，則顯有過苛（後述），原審對被告2人上開犯罪所得均宣告沒收，亦有未洽。原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。
2、科刑、沒收審酌被告2人均正值青年，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團行騙，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於偵查、司法機關案件之流程未盡熟稔，及信賴公務員執行職務之公權力，而與詐欺集團成員合作，以冒充公務員及行使偽造公文書等方式，向被害人詐取財物，已造成被害人財產上之損失，並嚴重危害社會治安，所為實屬不該，量刑本均不宜從輕，惟念及被告2人均坦承犯行，且被告劉冬柏、方品元與告訴人黃麒榮已達成和解，方品元另又與被害人温送妹亦達成和解，並已陸續履行和解條件，兼衡劉冬柏教育程度為高中肄業、方品元教育程度為專科肄業，劉冬柏自述家庭經濟狀況為小康、方品元自述家庭經濟狀況勉持等一切情狀，爰就被告2人所犯上開2罪，分別量處如主文第2、3項所示之刑。復依刑法第51條第
5款之規定，採限制加重原則及比例原則，分別定如主文所示之應執行刑。
3、沒收：偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。本件事實欄一（一）所示偽造之「台北地檢署監管科收據2只」，其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文暨「檢察官侯名皇」印文各
2枚，自應依刑法第219條規定宣告沒收。另本案並無證據證明詐欺集團成員係偽造印章後再蓋印於前揭偽造公文書上，故無法排除係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就偽造印章部分宣告沒收。至偽造之「台北地檢署監管科收據」本身，既因行使而交付予告訴人黃麒榮，已非被告所有之物，自不予宣告沒收。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又第38之2第2項規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議參照）。經查：
①本件被告2人向告訴人黃麒榮收取詐欺款項為115萬元、
被害人温送妹為30萬元。然劉冬柏參與詐欺黃麒榮所獲取之犯罪所得為1萬元，另參與詐欺被害人温送妹部分則尚未取得報酬；方品元參與詐欺黃麒榮之犯罪所得為4萬6千元，另參與詐欺被害人温送妹詐欺部分，亦尚未取得報酬等情，業據被告2人供承在卷（見原審卷57-58頁），是既無證據足認被告2人就參與被害人温送妹部分已獲有利益，依罪證有疑利於被告之原則，應認被告2人就參與詐欺温送妹部分尚未取得報酬，自不得就被告2人此詐欺部分予以宣告沒收。又被告2人參與詐欺告訴人黃麒榮犯罪所得分別為1萬元、4萬6000元雖均未扣案，然被告2人均與被害人黃麒榮已於本院審理時達成民事調解在案，是被告2人若未依調解之條件履行，則告訴人黃麒榮自得依調解之內容向法院聲請強制執行，故若對被告2人上開犯罪之所得猶予以宣告沒收，則顯有過苛之虞，爰對被告
2人上開犯罪所得均不再諭知沒收。②扣案如事實欄一（一）所示行動電話及SIM卡1枚（門號
：0000000000號），被告方品元供稱為平日使用之手機，與本件犯罪無關等語（警卷第38、43頁、原審卷第54頁），且尚無證據足證為本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。至於扣案被告方品元所穿著之外套，亦非直接用以為本件犯行之物，亦不為沒收之諭知。
肆、緩刑:被告方品元未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，僅因一時失慮，偶罹本件刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，復參酌被告方品元已分別與告訴人黃麒榮、被害人温送妹達成調解，此有本院調解筆錄可按，業如前述，且檢察官於本院審理時表示若予以被告緩刑之宣告，則應附予條件（見本院卷第81頁反面）。是本院認被告方品元所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新。另考量被告方品元上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，有賦予被告一定金額負擔以賠償告訴人之必要，參照被告方品元已支付温送妹部分，及與黃麒榮所達成之還款條件，併予諭知被告方品元應支付被害人黃麒榮、温送妹如附件所示之金額，而被告方品元如有違反，則將依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告。又惟考量被告方品元因法紀觀念欠缺以致觸法，為使其於緩刑期間保持良好品行，並建立對他人財物應有之正確認識，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知應於緩刑期間，接受法治及認知教育5場次；又其經法院併為緩刑期內應接受法治及認知教育（預防再犯所為之必要命令）之宣告，爰併依刑法第93條第1項第
2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另被告劉冬柏則有累犯之前科，且亦未與温送妹達成和解，故不予以緩刑宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款、第219條、第38條之
2第2項、第40條之2第1項、，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國107年2月14日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月14日
書記官蕭家玲附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
被告方品元和解條件：
一、被告方品元應給付被害人温送妹新台幣（下同）壹拾萬元，分十期給付，自民國一零七年三月十日至一零七年十二月十日止，每期給付壹萬元，於每月十日前匯入温送妹之中國信託東花蓮分行帳號：000000000000號。
二、被告方品元願給付被害人黃麒榮伍拾柒萬伍仟元，分四十九期給付，第一期於民國一零七年二月十二日前給付壹拾萬元，其餘肆拾柒萬伍仟元自民國一零七年三月十二日至一一一年二月十二日止，按月於每月十二日前給付壹萬元（最後一期為伍仟元）。上開給付應匯入黃麒榮之高雄銀行帳號：000000000000號。