裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第346號民事判決
裁判日期：民國107年02月14日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第346號上訴人 胡東榮 被上訴人 朱萱榛
朱程治 上一人法定代理人 許和蘋 共同訴訟代理人 李承書 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國106年10月26日臺灣橋頭地方法院105年度重訴字第312號第一審判決提起上訴，本院於107年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人 許綉幔 於民國97年5、6月間，交付新臺幣（下同）1,450萬元予被上訴人之父即被繼承人 朱皆興 ，約定「其中700萬元為借款，其餘750萬元為許綉幔委託朱皆興代為操作股票之股票投資款，股票投資盈虧雙方各負擔一半，並以97年12月31日為上述借款清償日及股票投資盈虧結算日」（下稱系爭約定），朱皆興為此於97年6月20日簽立借據乙紙（下稱系爭借據）及原判決附表1所示本票4紙（下稱系爭本票）予許綉幔，並承諾倘其屆期無法清償上開借款及股票投資損失應分擔款項，願無條件提供如系爭借據附件所示40筆土地供許綉幔處分，以清償債務，惟系爭借據就「1450萬元」款項之性質，均以「借款」表示，並未將借款係700萬元、股票投資款係750萬元及投資盈虧各自分擔一半乙情載明。嗣朱皆興與許綉幔於97年12月31日結算股票投資盈虧，朱皆興表示股票投資款750萬元已全數虧損，依系爭約定，朱皆興應返還股票投資款375萬元及借款
700萬元合計1,075萬元予許綉幔。惟斯時朱皆興無力清償，遂與許綉幔為信託讓與擔保之約定，將如原判決附表2（下稱附表2）所示21筆土地（下合稱系爭土地）之所有權移轉登記予許綉幔，供許綉幔以出售土地之價金抵償前揭1075萬元債務。嗣朱皆興於98年8月10日死亡，被上訴人為其繼承人均未拋棄繼承，依民法第1153條第1項規定，朱皆興對許綉幔所負上述債務，應由被上訴人於繼承所得遺產之範圍內負連帶清償責任。詎被上訴人卻主張系爭借據及本票均非朱皆興簽立，訴請許綉幔塗銷系爭土地之所有權移轉登記，經原法院100年度重訴字第99號、本院100年度重上字第10
1號及最高法院101年度台上字第781號等民事判決（下合稱另案），認定系爭借據及本票均為朱皆興簽立且未遭脅迫，以及許綉幔確有交付1,450萬元予朱皆興，而判決被上訴人敗訴確定。而許綉幔已於100年12月15日將如附表2所示第1筆至第5筆土地以202萬元出售予訴外人 洪聖 峰，並於
100年12月22日移轉登記予 洪聖峰 所指定之訴外人 梁明雄 ；如附表2所示第6筆至第21筆土地則於103年9月19日以6,871,116元出售予訴外人 施鴻貴 ，並於103年12月22日辦畢移轉登記，上開金額經抵充利息及本金後，朱皆興尚欠3,466,613元及自103年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息未清償，計算式詳如原判決附表3（下稱附表3）所示。許綉幔已於103年7月24日將對朱皆興之前揭債權讓與上訴人，爰以本件起訴狀繕本之送達，對被上訴人為債權讓與之通知，並依消費借貸契約、委任投資契約、債權讓與及限定繼承之法律關係，請求被上訴人於繼承遺產範圍內連帶清償尚欠之債務。為此，提起本件訴訟，並聲明:㈠被上訴人應於繼承被繼承人朱皆興之遺產範圍內連帶給付上訴人3,466,163元，及自103年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人主張朱皆興與許綉幔間存有系爭約定，顯與系爭借據記載借款1,450萬元不符，且朱皆興是否確有向許綉幔借款1,450萬元，並由許綉幔交付借款1,450萬元等情，均容有疑問，上訴人就本件債務之性質、金額以及交付朱皆興之次數、方式等，歷次陳述並不一致，伊等另案所提回復原狀訴訟，雖經判決敗訴確定，然上訴人縱有交付款項予朱皆興，實際上至多交付朱皆興740萬元，且係為委託朱皆興操作股票，而非借款，縱為借款，則許綉幔出售系爭土地，取得買賣價金至少889萬1,116元，朱皆興辦理系爭土地移轉登記前，已與許綉幔約定以系爭土地清償全部債務，本件債務已因清償而不存在，上訴人自許綉幔處受讓債權並請求伊等清償，自無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服，上訴補充主張：上訴人於原審主張朱皆興生前向上訴人借款700萬元及委託操作股票投資款750萬元，合計1,450萬元未還，原判決認定朱皆興僅向上訴人借款740萬元，並無委託操作股票投資款750萬元之事實，並以700萬元為基準計算朱皆興尚欠上訴人之金額，而認定朱皆興已經溢還945,964元【計算式詳見原判決附表4（下稱附表4）所示】，茲上訴人僅就原判決認定朱皆興已經溢還945,964元部分上訴，認為原判決未依民法第323條規定，將朱皆興過戶許綉幔、許綉幔過戶洪聖峰及施鴻貴之過戶費用先行抵充扣除。爰以700萬元借款為計算基準，重新計算朱皆興尚欠上訴人之金額為39,617元，至於原判決認定並無750萬元委託操作股票投資款之事實，則上訴人不再上訴等語（本院卷第5至6頁），並提出如附表甲所示之債權計算書，請求被上訴人尚應給付上訴人39,617元及法定遲延利息。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應於繼承朱皆興之遺產範圍內連帶給付上訴人39,617元，及自103年9月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（上訴人就其餘敗訴部分未據聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠朱皆興於98年8月10日死亡，被上訴人為其繼承人。
㈡朱皆興於97年6月20日簽立系爭借據、並分別於97年5月20日
、6月20日交付如附表1所示本票交予許綉幔收執(原審卷一第6頁至第9頁借據及附件一及四紙本票影本各乙份)。
㈢系爭土地原為朱皆興所有，已於98年6月4日以買賣為原因（
原因發生日期98年5月18日）辦理所有權移轉登記予許綉幔。
㈣被上訴人前以另案訴請許綉幔塗銷系爭土地之所有權移轉登
記，經原法院100年度重訴字第99號、本院100年度重上字第101號、最高法院101年度台上字第781號民事判決（即另案）敗訴確定（原審卷一第15頁至第27頁判決）。
㈤如附表2所示第1筆至第5筆土地於100年12月22日以100
年12月15日買賣為原因，移轉登記予梁明雄（原審卷二第80至第84頁土地登記謄本、第85至第91頁異動索引、第92至第
102頁所有權移轉登記申請資料）。㈥如附表2所示第6筆至第21筆土地於103年12月22日以103
年9月19日買賣為原因移轉登記予施鴻貴（原審卷一第149至第164頁土地登記謄本、第165至第196頁異動索引、第
197至第218頁所有權移轉登記申請資料）。㈦上訴人曾於98年2月16日寄發存證信函（新營二支郵局第39號）予朱皆興（原審卷三第185至第188頁）。
五、本院判斷:㈠按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，
於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條亦定有明文。又民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於前開民事訴訟法第447條第1項明定，除有但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。準此，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，前揭民事訴訟法第447條第1項之規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度台上字第947號判決要旨參照）。
㈡上訴人自陳：因其在原審主張之債權金額為1,450萬元，已
經足夠，所以就沒主張系爭土地過戶所生之費用（應先自系爭土地出售所得價金中扣抵）等語（本院卷第34頁反面）。
然查，上訴人於105年4月20日提起本件訴訟請求被上訴人清償債務，並有委任律師為其訴訟代理人，此有委任狀可稽（原審卷一第84頁），其中訴之聲明（金額）歷經多次變動（原審卷一第3頁、第81頁、第86頁、原審卷二第157頁、第166、172頁），尚提出其債權計算書（原審卷二第169頁），經原審自105年4月20日起至106年9月26日言詞辯論終結為止，共行10次言詞辯論程序（105年10月6日、同年11月15日、同年12月20日、106年1月17日、同年2月21日、同年4月6日、同年5月11日、同年7月11日、同年8月3日、同年9月26日），並曾傳喚證人洪聖峰、 梁惠珍 、梁明雄及施鴻貴等人調查關於系爭土地移轉過戶情形，此有原審筆錄可參（原審卷二第109頁、第137至139頁、第13
9至142頁、第142至146頁），且上訴人所主張之系爭土地自朱皆興過戶予許綉幔（98年6月4日）、許綉幔過戶予洪聖峰（100年12月22日）及許綉幔過戶予施鴻貴（103年10月31日）之事實，亦早於上訴人提起本件訴訟之前已經發生，並有上訴人於原審提出之買賣契約書、土地登記謄本及原審調取系爭土地之移轉登記申請文件、登記謄本暨異動索引等件為憑（原審卷一第88至94頁、第95至102頁、第114頁、第115至130頁、第149至218頁、原審卷二第79至10
2頁、第163至165頁），足見系爭土地若因輾轉過戶而有衍生所謂之過戶費用，亦早於原審言詞辯論終結前即已存在，上訴人即可行使權利，並可於原審傳喚洪聖峰、梁惠珍、梁明雄及施鴻貴等人到庭時併聲請調查之。然上訴人自陳於原審從未主張所謂系爭土地之過戶相關費用，及該等費用應由朱皆興負擔並應先自系爭土地出售所得價金中扣抵等節（本院卷第34頁），且其於原審最後言詞辯論期日尚表示無其他意見補充陳述，亦無其他主張、舉證或證據請求調查，此有原審筆錄可稽（原審卷三第48至49頁）。嗣經原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起一部上訴，遲於本院始追加主張系爭土地尚有過戶費879,920元，應由朱皆興負擔，並指摘原審未依民法第323條規定先自系爭土地出售所得價金中扣除等語（本院卷第5至8頁），顯核屬提出新攻擊或防禦之方法，被上訴人並反對其追加上開主張（本院卷第43至44頁），上訴人亦未釋明有何不能於原審提出之理由及有何民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，揆諸前開規定及說明，應認上訴人已違反適時提出攻防方法之義務，已生失權效果，不得於本院再行主張。而應依民事訴訟法第44
7條第3項規定駁回其是項新攻擊或防禦方法之提出。㈢又上訴人自陳對於原審判決附表4計算其債權金額扣抵方式
沒有意見，只是主張要再列入附表甲所示之過戶費用扣除之（本院卷第47頁反面）。然上訴人於本院始提出系爭土地衍生之過戶費用應由朱皆興負擔之新攻擊防禦方法，因違反適時提出之義務，已生失權效果，不得於本院主張，業如前述，是上訴人請求應將原審判決附表4計算式再列入其主張之過戶費用共計879,920元扣除，重新計算如附表甲所示，即屬無據。
㈣上訴人另主張附表甲所列系爭土地分次出售後，以各次所得
價金沖抵債權原本700萬元「清償日」之日期（詳見附表甲說明欄所示），與其在原審自行計算之附表3所示債權計算書不同，即上訴人於原審主張：「一、許綉幔於100年11月
2日將高雄市○○區○○段○○○○○號等5筆土地出售予洪聖峰，價金202萬元，100年12月22日完成所有權移轉登記，清償日以最有利於債務人之100年11月2日認定，故利息算至100年11月1日。二、許綉幔於103年9月19日申請將高雄市○○區○○段○○○○○號等16筆土地所有權以買賣為原因移轉登記予施鴻貴，總價金687萬1116元，103年12月22日完成所有權移轉登記，清償日以最有利於債務人之103年9月19日認定，故利息算至103年9月18日。」（詳見附表3說明欄所示之內容，原審卷二第169頁債權計算表）。嗣上訴本院後，改提出附表甲主張：「二、許綉幔於100.11.2將高雄市○○區○○段○○○○○號等5筆土地出售予洪聖峰，價金202萬元，100.12.22完成所有權移轉登記，許綉幔支出過戶費用52,707元（本院卷第10頁上證2），應從買賣價金中扣除，剩餘款才能算是許綉幔受償金額。又許綉幔等過戶完成後，才從 僑馥建 經履保專戶拿到錢，故利息算至100.12.22。三、許綉幔於103.9.19申請將高雄市○○區○○段○○○○○號等16筆土地所有權以買賣為原因移轉登記予施鴻貴，總價金6,871,116元，103.10.31完成所有權移轉登記，因係以土地抵償債務，故應以103.10.31做為許綉幔受償之日期，利息應算至103.10.31。又許綉幔支出過戶費用394,32
0元，應從買賣價金中扣除，剩餘款才能算是許綉幔受償金額。」等語，而認附表4編號2、3之清償日應自「100年11月2日」更正為「100年12月22日」及附表4編號7、8之清償日「103年9月19日」應更正為「103年10月31日」云云，顯有違誠信，亦屬逾時提出之新攻擊防禦方法，自不足採。
㈤至上訴人以：原審未依民法第323條規定先抵充費用云云。
惟民法第323條關於「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」之規定，乃有利於債權人之規定，並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得經債權人同意之方式變更之。此觀該條之立法理由即明。是上訴人於原審已自願以最有利於債務人之方式，認定100年11月2日及103年9月19日為清償日，據以計算遲延利息，且未於其提出之附表3所示債權計算書列入所謂過戶費用，依法尚無不合，上訴人嗣後指摘原判決未依民法第323條規定先予抵充過戶費用及應按系爭土地過戶完成，實際受償價金之日計算利息云云，自有違禁反言及誠信原則，為不足採。
㈥上訴人主張許綉幔前於97年5、6月間交付借款700萬元予
朱皆興，並提出系爭借據及系爭本票為證，而朱皆興曾於98年3月20日向高雄市前鎮區調解委員會聲請與債權人調解（原審卷三第17至24頁），於98年4月7日進行調解，依上訴人於原審提出之民事準備四狀主張聲請調解書後所附債權明細表中債權人姓名係朱皆興所填寫，金額部分由各債權人到場後自行填入（原審卷三第7至8頁），而上訴人於自己姓名之後填寫「本金740萬、利息260萬」等語（原審卷三第22頁背面）、許綉幔姓名後則未填寫任何金額。佐以被上訴人曾於另案對許綉幔提起請求回復原狀（系爭土地所有權）之訴，經另案認定許綉幔主張其有借貸700萬元予朱皆興，堪信為真，而為被上訴人敗訴判決確定，有另案歷審判決及影卷可參（外放）。原審以：許綉幔借款予朱皆興之金錢交付及簽立借據、本票等事宜，均委由上訴人處理，上訴人亦將其與許綉幔與朱皆興間之金錢往來混為一體向朱皆興催討債務，佐以上訴人於朱皆興跳票後，先於98年間稱雙方間有借款740萬元之債務，並未言及有任何投資款約定存在，再參酌上訴人所稱關於借款資金來源僅提出於97年5月19日自其名下華南商業銀行新營分行帳戶分別提領45萬元、45萬元；97年5月20日分別提領40萬元、50萬元、50萬元、40萬元，另於97年5月20日自其名下中國信託新營分行帳戶提領90萬元，以及許綉幔稱曾交付200萬元現金予上訴人轉交朱皆興等各情狀，認上訴人請求被上訴人給付朱皆興之借款700萬元，應屬有據。被上訴人認朱皆興實際僅收受100萬元云云，尚不足採。
㈦依系爭借據約定朱皆興於97年12月31日屆期若無法清償債務
，願無條件提供名下如借據附件所示40筆土地供許綉幔處分以清償債務，之後朱皆興並於98年6月4日將系爭土地移轉為許綉幔所有，足認朱皆興係為擔保債務，將系爭土地所有權移轉予許綉幔，使許綉幔在不超過擔保之目的範圍內，取得系爭土地所有權，許綉幔得將系爭土地變賣，而就所得價金取償，應屬信託之讓與擔保之約定。被上訴人雖抗辯朱皆興將系爭土地移轉予許綉幔前，雙方已有代物清償之約定，債務已然消滅云云，惟被上訴人就此抗辯既未能舉證以實其說，即非可採。
㈧惟許綉幔已於100年12月15日將如附表2所示第1筆至第5
筆土地以202萬元出售予洪聖峰，並於100年12月22日移轉登記予洪聖峰指定之梁明雄名下，業據證人洪聖峰、梁惠珍、梁明雄於原審證述明確，並有買賣契約書可資佐證（原審卷一第88頁至第94頁)；如附表2所示第6筆至第21筆土地則於103年9月19日出售予證人施鴻貴，並於103年12月22日辦畢移轉登記，亦經證人施鴻貴於原審到庭證述屬實，上訴人並同意以土地公告現值687萬1,116元作為買賣價金抵充債務，經以上開所得價金抵充700萬元借款之利息及本金後，該700萬元借款債務已全部清償完畢（計算式詳見附表
4所示），且上訴人於本院始提出應先抵扣系爭土地所生之過戶費用及變更清償日等新攻擊防禦方法，因違反民事訴訟法第447條規定，已生失權效果，不得主張，業經本院敘明如前。從而依附表4所示之計算結果，上訴人已不得再請求被上訴人清償債務，是其請求被上訴人應於繼承朱皆興之遺產範圍內連帶給付39,617元，及自103年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即非正當。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸契約、債權讓與及限定繼承之法律關係之規定，請求被上訴人於繼承朱皆興之遺產範圍內連帶給付上訴人39,617元，及自103年9月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非正當，不應准許。從而原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年2月14日
民事第三庭審判長法官鄭月霞
法官張維君法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年2月14日
書記官林家煜附表甲：上訴人上訴提出之債權計算表（106.11.17製作）┌──┬─────┬──────┬──┬────┬──────────┐│編號│債權原本│利息計息期間│利率│金額│說明│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│1│7,000,000│98.1.1至│5％│0│上訴人於105.4.19起訴││││100.4.19│││，利息時效5年，故請│││││││求自100.4.20起算之利│││││││息│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│2│7,000,000│100.4.20至│5％│236,849│7,000,000x5%x247/365││││100.12.22│││＝236,849│││││││朱皆興過戶許綉幔之費│││││││用432,893及許綉幔│││││││過戶洪聖峰之費用│││││││52,707，合計485,600│││││││，先記帳。│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│3│5,702,449││││100.12.22受償│││││││2,020,000，先充費用│││││││、次充利息、再充本金│││││││，本金剩餘7,000,000│││││││+485,600+236,849│││││││-2,020,000=5,702,449│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│4│5,702,449│100.12.23至│5％│7,030│5,702,449x5%x9/365=││││100.12.31│││7,030│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│5│5,702,449│101.1.1至│5％│570,244│5,702,449x5%x2年││││102.12.31│││=570,244│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│6│5,702,449│103.1.1至│5％│236,690│5,702,449x5%x303/365││││103.10.30│││＝236,690│││││││許綉幔過戶施鴻貴之費│││││││用394,320，先記帳。│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│7│39,617││││103.10.30受償871,│││││││116，先充費用、次充│││││││利息、再充本金，本金│││││││剩餘5,702,449+7,030│││││││+570,244+236,690│││││││+394,320│││││││-6,871,116=39,617│├──┼─────┼──────┼──┼────┼──────────┤│8│39,617│103.9.19至│5％││││││清償日││││├──┴─────┴──────┴──┴────┴──────────┤│說明：││一、朱皆興於98.6.4將高雄市○○區○○段○○○○○號等21筆土地信託讓與擔保││過戶予許綉幔，許綉幔支出過戶費用432,893元（本院卷第9頁上證1），││非許綉幔受償金額。││二、許綉幔於100.11.2將高雄市○○區○○段○○○○○號等5筆土地出售予洪聖││峰，價金202萬元（原審卷一第88至94頁原證7），100.12.22完成所有權││移轉登記（原審卷一第95至102頁原證8），許綉幔支出過戶費用52,707元││（本院卷第10頁上證2），應從買賣價金中扣除，剩餘款才能算是許綉幔││受償金額。又許綉幔等過戶完成後，才從僑馥建經履保專戶拿到錢，故利││息算至100.12.22。││三、許綉幔於103.9.19申請將高雄市○○區○○段○○○○○號等16筆土地所有權││以買賣為原因移轉登記予施鴻貴，總價金6,871,116元（原審卷一第197至││202頁），103.10.31完成所有權移轉登記（原審卷一第149至196頁），因││係以土地抵償債務，故應以103.10.31做為許綉幔受償之日期，利息應算││至103.10.31。又許綉幔支出過戶費用394,320元（本院卷第11頁上證3）││，應從買賣價金中扣除，剩餘款才能算是許綉幔受償金額。││四、系爭借據約定之清償日為97.12.31，故被上訴人自98.1.1起應負遲延責任││（民法第209條第1項參照），遲延利息自98.1.1起算，利率以年息5%計算││（民法第203條參照）。│└──────────────────────────────────┘