裁判字號：臺灣高等法院87年重上更㈠字第48號民事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決八十七年度重上更㈠字第四八號
上訴人乙○○訴訟代理人 蕭柏南 上訴人丁○○上訴人丙○○被上訴人甲○○
江寶鳳 林進 右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月五日臺灣台北地方法院八十四年度重訴字第一二四八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項所命給付於被上訴人使第三人鑽石建設開發股份 有限公司 將坐落台北市○○路○○段五七一、五七八號土地辦理所有權移轉登記予上訴人之同時為之。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造間買賣關係，因被上訴人對於第三次應給付之買賣價款新台幣（下同）一千
萬元及第四次應交付之尾款六百七十九萬元均未付清，是上訴人未予點交系爭標的，此乃屬可歸責於被上訴人之事由所致，蓋依兩造協議書第二點定明：點交土地予甲方（被上訴人）「同時甲方將本約尾款付清」，可知雙方係互負債務，被上訴人未給付尾款前，上訴人自得依法主張同時履行抗辯權而拒絕點交土地。
㈡被上訴人之解約不生效力。因被上訴人於台北郵局第三九支局第一二二五號存證
信函中載明，已付清價金等語並不實在，已如前述。且被上訴人一昧催告，而對其應同時給付尾款之義務，於該存證信函內均未表明伊將同時履行之意思，上訴人自可置之不理，被上訴人無由以該存證信函解除契約。按解除契約後，雙方須互負回復原狀之義務，今系爭土地經被上訴人指定，而於民國（下同）八十五年八月二十三日登記為第三人鑽石建設開發股份有限公司（下稱鑽石公司）所有，鑽石有限公司如需返還土地予上訴人須踐行公司法第一百八十五條第一項之處分程序，被上訴人自本案起訴至今，仍無法提出鑽石公司願將系爭土地返還上訴人之決議書，被上訴人既無法履行互負回復原狀之義務，如何得主張解除契約。又上訴人早已將買賣之土地移轉過戶並交付大部分土地予被上訴人，從未遲延給付，被上訴人亦未定期催告上訴人履行，被上訴人所謂契約解除，自不合法。
㈢公有鄰地部分。依兩造於八十二年十二月十日所訂之不動產買賣契約書，及八十
三年六月二十一日訂定之協議書第四款約定，上訴人乃是立於協助被上訴人取得五七九地號土地之地位，而非絕對保證取得該筆土地，且該筆土地係因被上訴人不積極出面辦理向市政府取得公有地及向鄰地買地，以致契約無法履行，責任不在上訴人方面。被上訴人代理人對此亦不爭執，陳稱非因該筆土地主張解約，可知上訴人並無任何遲延情事。
㈣被上訴人主張已經支付第三次應給付款項，即指被上訴人開立 彰化 銀行票號為CR
0000000號，受款人為蕭柏南先生面額新台幣一千萬元支票乙紙（下稱系爭支票）已向上訴人為清償，純屬虛構。依 連錦樹 、 張雪屏 於八十五年九月十日簽立之證明書，經修正後之內容以觀，第一條為張雪屏受連錦樹之委託換回支票，而第二點則指明「蕭柏南先生於如前開所示之換票行為時」，足證張雪屏係持票向蕭柏南換回支票，而非借錢。第三條部分修改為「連錦樹向丙○○借用一千萬元，已於八十三年十一月三十日前還清，故丙○○還連錦樹一千萬元之同時交付蕭柏南先生」，不論虛實如何，其所指者為連錦樹與丙○○間之還款計劃，與蕭柏南無涉，且從其文意可明，該一千萬元尚未給予蕭柏南，且被上訴人所開經塗銷背書後之支票，經換回後，在被上訴人手中，足證被上訴人未付第三次款一千萬元。另依上開證明書第二點，亦可證明蕭柏南於換票行為時，確實已將該紙支票上原簽寫之背書塗銷，則該紙票據另由 連秀霞 持向被上訴人調現時，已為背書不連續，被上訴人仍予以支付款項，若非事先有預謀，即係自已疏於注意而付款，自應自負其責。被上訴人自已前後主張矛盾，與其所舉證人連錦樹、連秀霞、張雪屏間說詞不一，相互矛盾可知，被上訴人主張其已給付一千萬元予上訴人，顯屬無稽。縱認連錦樹有向上訴人丙○○借貸，並進而取得系爭彰銀票據，其後又情商被上訴人提前予以兌現，則 連某 既於八十三年十一月八日已如數取得票款，同日之中又將該款匯入公司甲存戶頭，又於歷審程序中明白表示已將借款還清等語，其中所謂提前兌付及運用過程若均為合法，自無不能詳細說明之理，惟連錦樹、連秀霞對此均以公司帳目不清為由，不予說明，其所為證言，顯不可採。況系爭支票為張雪屏持日中建設股份有限公司票據票號SB0000000號、票面金額為一千萬元之台北市銀行支票所換回，又由連錦樹另以其為發票人票號SB0000000號、台北市銀行支票所換回，惟前揭二紙換票之支票，屆期均遭退票，嗣因連錦樹向上訴人表示絕對清償票款，請求上訴人拿出SB0000000號支票供其拿回註銷之用，上訴人不疑有他而交出票據，故現票據不在上訴人處。
㈤契約第三人鑽石公司曾向台北市政府申購市有土地合併使用，其申請須提出現況
圖、及建築線指定（示）圖，後者須由被上訴人或鑽石公司有占有使用時始得為之，今上訴人對於鑽石公司任意占有使用行使權利，並無異議（畸零地之申購亦屬基於所有權之權利之一）。可知，系爭土地既已由鑽石公司占有使用，上訴人當已完成點交無疑，被上訴人稱未點交土地云云，非有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提建築法第四十四條、第四十五條、台北市畸零地使用規則第十四條規定、市政府函、本院八十五年度上易字第一一五○號判決、証明書各乙份為證，並聲請訊問證人連錦樹、張雪屏、蕭柏南。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依買賣契約書第二條第一項第二款之第二次付款可知，對公有土地必須在被上訴
人取得及點交買賣土地後，被上訴人方有支付第二次款項一千萬元之義務，而第三次付款一千萬元亦依買賣契約同條項第三項規定係稅單核下後才支付。惟因上訴人需錢孔急，乃於簽約半年後要求被上訴人先將第二次款以現金支付，並將第三次款先以支票交付以便利其向外週轉借錢，故雙方於八十三年六月二十一日再行協議變更付款條件，上訴人並一再保證於八十三年十一月以前定可將土地（包含公有土地承購）全部移轉予原告所有並點交於被上訴人，此由協議書第一項及第二項可明。故對五七九號公有地之購買事宜為上訴人之義務，惟因該筆土地已屬給付不能，而此五七九畸零地土地之無法取得，使得五七八、五七一土地亦無法運用而無實益，且上訴人收受第一、二、三次款項後未依約定於三日內點交，，且五七九號土地亦無法移轉所有權並點交，上訴人顯已違約。
㈡兩造約第三次價款之一千萬元，被上訴人以彰化銀行城東分行CR0000000
號，到期日八十三年十一月二十五日之支票給付，嗣上訴人將支票背書轉讓予連秀霞，連秀霞則因需錢要求提早讓其兌現，被上訴人乃將一千萬元匯入連秀霞帳戶，無異使該支票兌現上訴人竟稱未收到該票款云云，自不可採。又上訴人已將支票交由被上訴人取回，而被上訴人又已支付票面金額予執票人，上訴人所言顯無理由。
㈢依契約及協議書之約定，上訴人應於被上訴人交付第三次買賣價金後，將土地及
地上物清楚點交，然經上訴人屢次催告上訴人仍未點交，被上訴人自得解約，此與系爭土地是否登記歸第三人所有毫不相干，亦與解除契約後，被上訴人是否能依民法第二五九條之規定返還土地無關，被上訴人已由合法之催告解除契約。
㈣上訴人稱「依民法第二六九條第一項規定，被上訴人僅能請求上訴人向第三人鑽
石公司給付」云云，顯然有誤，蓋民法第二六九條第一項，係規定「得」而非「應」，故被上訴人催告上訴人將標的物點交自已占有，並無違誤，催告仍屬合法。
㈤被上訴人債信良好，支票乃必可兌現之票據，則在到期日前，上訴人焉有可能願
將被上訴人之支票換成被上訴人以外之人所發債信不良之票據﹖又豈有與他人換票者，亦非發票人，卻於支票交付他人互換支票時，連支票之發票人章皆予塗銷。故上訴人換票之說，顯不可採。
㈥上訴人與訴外人連錦樹、張雪屏於他案所簽之和解書及證明書上其以手寫部分已
然明白推翻打字之原條文（蓋以打字之原條文係上訴人之律師打字妥當要連錦樹與張雪屏簽字，因與事實不合，故連、張二人乃以手寫書明事實），該手寫條文已書明：「連錦樹向丙○○借用一千萬元．．．已於八十三年十一月三十日還清」為上訴人丙○○所不否認，惟當時上訴人丙○○係挪用蕭柏南賣地予被上訴人之土地款一千萬元支票，恐遭蕭柏南責難而生兄弟之變，乃將應還挪用蕭柏南之一千萬元以先還連錦樹再轉還蕭柏南之方式迴避挪用事實，故有「丙○○先生還連錦樹一千萬元之同時給付蕭柏南先生」之文句。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證明書影本為證，並聲請訊問證人連錦樹、連秀霞、張雪屏。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十五年度自字第二五四號刑事卷、同法院檢察署八十五年度執他字第００六三七二號執行卷，系爭土地登記謄本。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人乙○○、丁○○於民國八十二年十二月十日邀同上訴人丙○○為連帶保證人，與伊簽叮不動產買賣契約，將其所有坐落台北市○○段○○段五七一、五七八號土地暨該土地上台北市○○街○○○號等房屋售予伊，並同意協助伊取得同小段五七九號市有土地之所有權，總價金為三千一百七十九萬元，被上訴人已給付前三次價款二千五百萬元及代繳系爭土地增值稅三百十四萬七百九十五元。依兩造所定買賣契約書及嗣後變更付款條件所訂之協議書，上訴人收受上開二千五百萬元之價金後，應於三天內將系爭土地點交予被上訴人，詎其竟不遵守協議，經被上訴人屢發存證信函催告亦不置理，被上訴人乃主張解除契約，並依不動產買賣合約第十條及協議書第二項約定，求為命上訴人連帶賠償伊所支付之價金之一倍共五千六百二十八萬一千五百九十元之判決。（原審僅准許三千零十四萬零七百九十五元及法定利息，其餘部分判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。
二、上訴人則以：依兩造所定買賣契約書及協議書，在被上訴人未給付尾款六百七十九萬元前，上訴人自得依法主張同時履行抗辯權而拒絕點交系爭土地。又被上訴人於台北郵局第三九支局第一二二五號存證信函中，所稱已付清所有價金等，顯不實在，該函中亦表明同時履行之意思，上訴人自可置之不理，被上訴人以上述存證信函解約，不生效力。按解除契約後，雙方須互負回復原狀之義務，今系爭土地經被上訴人指定登記為第三人鑽石建設開發股份有限公司（以下簡稱鑽石公司），鑽石公司如欲返還土地予上訴人須踐行公司法第一百八十五條第一項之處分程序，被上訴人自本案起訴至今，仍無法提出鑽石公司願將系爭土地返還上訴人之決議書，其既無法履行互負回復原狀之義務，如何得主張解除契約，又上訴人早已將買賣之土地移轉過戶並交付大部分土地予被上訴人，從未遲延給付，被上訴人亦未定期催告上訴人履行，被上訴人解除契約要不合法，另公有鄰地部分，上訴人乃是立於協助被上訴人取得五七九地號土地之地位，非絕對保證取得該筆土地，該筆土地係因被上訴人不積極出面辦理向市政府取得公有地及向鄰地買地，以致契約無法履行，被上訴人對此亦不爭執。再者，被上訴人主張已經支付第三次價款，即被上訴人開立彰化銀行票號為CR0000000號，指定受款人為蕭柏南先生面額新台幣一千萬元支票乙紙已向上訴人清償，純屬虛構，又依連錦樹、張雪屏於八十五年九月十日簽立之證明書，其內容與本件上訴人蕭柏南無涉，從其文意亦可知被上訴人仍未給付一千萬元，另上開票據由連秀霞持向被上訴人調現時，已為背書不連續，被上訴人仍予以支付款項，若非事先有預謀，即係自己疏於注意而付款，自應自負其責。未者，系爭土地亦由鑽石公司占有行使權利中，被上訴人主張尚未點交云云，並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其與上訴人丁○○、乙○○於八十二年十二月十日訂立不動產買賣契約，由其向乙○○、丁○○於八十二年十二月十日訂立不動產買賣契約，由其向上訴人乙○○、丁○○買受坐落台北市○○區○○段一小段五七一、五七八號土地，上訴人乙○○、丁○○並同意協助被上訴人取得同段五十九號市有土地，總價為三千一百七十九萬元，另由上訴人乙○○、丁○○之父即蕭柏南為代表人（應為代理人）與被上訴人簽立不動產買賣契約書，買賣契約成立時，被上訴人簽發票號ＡＰ0000000號，到期日八十二年十二月十三日，金額五百萬元之支票乙紙、蕭柏南收受，蕭柏南則另簽發八十三年三月十日到期、同額本票乙紙予被上訴人充保證之用，俟訂約後三個月內，被上訴人乙○○、丁○○應負責上開五七一、五七八地號土地上地上物全部騰空，並協助被上訴人取得前揭五七九地號之市有土地，且協調買入同段五八０地號之畸零地三．五三平方公尺暨協助被上訴人取得上開土地之建築執照完畢後，被上訴人再支付一千萬元價金，同時上訴人乙○○、丁○○交付所有移轉土地所有權全部資料，第三次付款應於增值稅、契稅單核發查欠三日內，被上訴人支付一千萬元同時完納稅款，尾款六百七十九萬元則於所有權移轉登記完畢後三日內支付同時完成點交。屆期上揭五百萬元支票兌現。嗣於八十三年六月二十一日雙方當事人同意由上訴人丙○○為上訴人乙○○、丁○○之連帶保證人協議變更付款條件，即立協議書同時，被上訴人交付一千萬元之即期支票及同額五個月後到期支票共二紙予上訴人乙○○、丁○○，上訴人乙○○、丁○○交付上開五七一、五七八、五七九號土地移轉所有權全部文件予被上訴人，所有權移轉登記完畢後及前揭一千萬支票兌現後，被上訴人得要求上訴人於三天內點交上開土地及其地上物，約成，被上訴人簽發票號ＣＲ0000000號、到期日八十三年六月二十四日及票號ＣＲ0000000號、到期日八十三年十一月二十五日，金額各為一千萬元之支票予蕭柏南，蕭柏南並收回前揭保證用之本票乙紙，前揭八十三年六月二十四日到期支票兌現後，被上訴人又依約代繳增值稅三百一十四萬七百九十五元之事實，業據提出不動產買賣契約書（見原審卷第八頁、第九頁）、協議書（同上卷第十頁、第十一頁）、上開五百萬元之支票、本票影本（同上卷第一二頁背面）、上開一千萬元支票影本（同上卷第一二頁正面、一三頁正面）、增值稅繳款書三紙（同上卷第一四頁、第一五頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張上開其簽發八十三年十一月二十五日、票號ＣＲ0000000號支票，金額一千萬元之支票（下稱系爭支票）給付予蕭柏南後，該支票嗣由蕭柏南背書交由訴外人連秀霞於到期日前向被上訴人要求提早兌現，被上訴人同意收回該支票，並滙一千萬元現金至連秀霞帳戶，該支票應可認為已兌現等情，上訴人乙○○、丁○○則以前揭情詞置辯。經查：
㈠證人連秀霞於原審證稱：「因借錢關係認識甲○○，也認識丙○○，同時知道蕭
柏南是丙○○弟弟，我公司需要用錢，我請哥哥（連錦樹）向丙○○借錢，丙○○拿了一千萬元之支票借我們，我哥哥請張雪屏去拿，我在樓下等他拿過來，同時也開了一張票給丙○○換，我拿到那張票是因未到期，我就拜託人到卓先生，請他把錢先給我，我把票還給卓先生，卓先生也把錢滙到我戶頭，我與丙○○換的票是開連錦樹的票，因我們的錢比較晚進來，後來丙○○叫我們把錢直接滙到他講的戶頭，我跟丙○○借的錢都還了，彰銀城東分行號碼ＣＲ0000000號的票是我們向丙○○借的錢，他給我的票，後面乙張支票即台北銀行儲蓄部Ｂ00000000號票，就是我們跟他換的票，我拿到這張票（ＣＲ0000000號）前面發票人及背後蕭柏南的章，尚未劃去，因 卓某 定滙入我的活期帳戶，同日我再轉入我們公司的甲存戶頭．．．」（見原審第九九頁正、背面）；其於發回前本院亦證稱：「系爭支票應該是張雪屏交給我的，因時間太久，我記不清楚是張雪屏或連錦樹交給我的，是連錦樹要借錢，因公司需要錢，支票日期還未到，所以拿去向甲○○借錢，當時背面的蕭柏南背書還存在，背書是連續．．．」（發回前本院卷第一二七頁正面、第一二八頁背面）。又證人張雪屏於原審證以：「我當時僅簽名表示有拿到支票，有拿到甲○○開的一千萬元的票，我在簽名時，並沒有上面三行字，我與丙○○是十九年之朋友，是受連小姐委託去做換票的動作而已，其他他們之間有何關係，我不清楚，我是在丙○○辦公室換票，丙○○有在場，我當時換票的上面背書，有無劃去，我不記得，我與丙○○很熟，我祇有幫他們換一下票」．．．（見原審卷第一００頁正、背面）；其於發回前本院亦證以：「我是拿日中建設公司的一千萬元支票去換回系爭的一千萬元支票，所以當時他們把二張支票影本，我就在支票影本的下面簽名，不過備註不是我寫的．．．我祇是單純去拿一張支票去換回另一張支票，不是借錢，而且我記得是在丙○○的辦公室中換票，時間太久了，我不記得蕭柏南是否在場，我祇記得是在丙○○的辦公室，日中建設公司的一千萬支票是連錦樹交給我的，我去換票時，是由連錦樹的妹妹陪我去，他妹妹還在樓下等我．．．」（見發回前本院卷第八０頁正、背面）；其於本院復證以：「我簽名時，支票已經影印好了，至於上面有無那三行文字，我已忘了，祇知道是要換票，是連錦樹打電話給丙○○要換票，連錦樹記得將票委託給我，我就與連秀霞一起至丙○○處換票，當時連秀霞在樓下等我，我換好就將票交連秀霞，當時簽名是表示已換票了，不知為何要換票，換票是向丙○○換的．．．」（見本院卷第一二三頁背面、第一二四頁正面），二證人所為證言，互核相符，信屬實在，至於換票原因，該二人證述或有不同，惟因證人張雪屏僅受連錦樹委託向上訴人丙○○為換票行為，並非當事人，其不知換票原因，事理之常，尚難以此些微不符之處，對於上開相符之證言完全恝置不信。
㈡被上訴人交付系爭支票予蕭柏南後，該支票經由連秀霞持向被上訴人於到期日前
提前兌領，被上訴人應允收回該支票後，即於八十三年十一月八日滙入連秀霞帳戶，連秀霞於同日提領該一千萬元，此有連秀霞帳戶之交易明細帳（原審卷第六一頁、第六二頁）、該銀行支出傳票（同上卷第六二頁、第六三頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至上訴人乙○○、丁○○雖一再抗辯，系爭支票於張雪屏向蕭柏南以另紙支票來換票時，已由蕭柏南將該支票蕭柏南之背書塗銷，並無出借該支票之意云云，因未舉證證明之，自難置信。
㈢證人蕭柏南於原審證以：「本件買賣契約是我代理丁○○、乙○○簽的，卓某開
的支票都是由我保管，第三次付款彰化銀行城東分行發票日為八十三年十一月二十五日金額一千萬元之支票，是我委託華僑銀行託收，與丙○○無關，換票時也是張雪屏、連錦樹來找我換，與丙○○無關．．．」（見原審卷第一一０頁正面）；「．．．．．．支票是張雪屏拿去與蕭柏南換票，本來是卓某與連錦樹要一起買土地，後來甲○○不想買，我叫張雪屏拿一張公司的票來換，我與張雪屏、丙○○並無恩怨」（見原審卷第一二三頁正面）。其於本院亦證以：「當時我是代理人，契約書的補充協議上有說要開本票作保證，他才要將錢給我們，一千萬的日中公司支票我交給丙○○，我代收一千萬元之土地價金，但那票後來又換票拿回去，我剛才說錯票交給丙○○，是日中的票後來丙○○叫我拿給他們註銷，一千萬元的支票有兩張，第一張有兌現，拿去借丙○○，第二張未領到錢．．．」（見本院卷第七二頁正面）云云。惟證人連錦樹於原審證稱：「兩造我都認識，我在八十三年十一月間，向丙○○借款一千萬元，就是拿甲○○（即被上訴人）所開的彰銀城東分行一千萬元的票，我拿兩張五百萬元的客票給他，日中建設所開台北市銀行儲蓄部一千萬元的支票是我跟丙○○買桃園土地的票，與本件無關，張雪屏簽收的，字是她的沒錯，但中間的三行字不是她的字，公司拿錢調度都是我在負責，我妹妹連秀霞不太清楚」（見原審卷第一一七頁正面）；其於發回前本院亦證以：「土地是蕭柏南的，我介紹甲○○去買土地，我未與卓某合夥開公司，是我要向丙○○借一千萬元，我有請張雪屏帶二張支票去向丙○○借一千萬元，是我個人要借的，與卓某無關，是不是拿日中公司的這一千萬元支票去向丙○○借錢，我不確定，因事隔二年多，太久我不記得是不是這張支票，所以支票好像是我與丙○○另外在桃園一宗土地買賣，我付給他的定金支票，我交給張雪屏帶去給丙○○借一千萬元的支票，不是這一張，我交給張雪屏的支票早已兌現，日中公司的這張支票是桃園另一筆土地買賣定金支票，結果土地沒談成，丙○○說這一千萬的支票等退票時，會把支票原本再還我，張雪屏為何會在日中建設公司一千萬元支票影本的文件上簽名，我不清楚，因土地沒談成，所以丙○○有把支票還給我，另當初我請張雪屏帶二張支票去向丙○○借一千萬元，丙○○沒有給我現金，他是交甲○○的系爭支票給我，該支票拿到時背書是否已劃掉，我不清楚」（見本院八十五年度重上字第二八一號第五一、五二頁）；又上訴人丙○○於原審蕭柏南自訴連錦樹、張雪屏詐欺案件中供證：「有向蕭柏南借二、三千萬元，八十一年或八十二年間借，分一、二次借，是八十一或八十二年間借，我不知錢來源．．．（見原審八十五年自字第二五四號卷第九五頁正、背面）。而上開刑案，亦經原審刑事庭審理明確，認「顯見自訴人（蕭柏南）指稱被告等（連錦樹、張雪屏）偽稱甲○○公司財務調度需要為由，持該日中建設股份有限公司開立之支票向其換回甲○○之購屋支票，並任由其支票退票拒不理會等語，均非事實」等語，乃判決連錦樹、張雪屏無罪確定在案，此有原審八十五年九月十七日八十五年自字第二五四號刑事判決書乙份在卷可稽，並經本院調取該案全卷查明屬實。足見系爭支票確係由連錦樹囑連秀霞偕張雪屏向上訴人丙○○借來，張雪屏再以前揭日中建設公司支票交換。證人蕭柏南為上訴人乙○○、丁○○之父，又為上訴人丙○○之弟，有親子或兄弟之親誼，證言自易迴護上訴人等三人，難期真正，其所為上開證言，殊難遽為採信。至被上訴人於發回前本院主張：「當時是連錦樹欠錢要向蕭柏南借錢，蕭就以系爭支票交付」云云（見發回前本院卷第二四頁第四行），惟此乃被上訴人簽發之系爭支票，已經由連錦樹取回交還於己，被上訴人收回支票再滙同額款予連錦樹指定之連秀霞帳戶，雖不知連某取回支票之原因，惟該支票確自證人蕭柏南而來，上訴人丙○○於本件買賣僅具保證關係，自易憑此推斷係連某向蕭柏南借款，經調查結果，事實上係連某向丙○○借款、換票與被上訴人主張不同，益見其真，仍無礙於被上訴人權利之行使。
㈣依蕭柏南與被上訴人訂約之方式言之，先簽訂不動產買賣契約書後，雙方變更付
款條件，即另簽具協議書，並由上訴人丙○○為連帶保證人，蕭柏南且於其收受之支票及先前交付後收回之本票均另為影印載明收到、收回之旨外，簽名、蓋章以示收至，至足見蕭柏南在履行買賣契約、收受價金時，態度至為謹慎。倘系爭支票係由被上訴人委人取回，則蕭柏南必命前來取票之人另立書面以為憑據，惟依現有卷證資料，無從認定被上訴人係另以其他支票，換回系爭支票，上訴人復無法舉證證明被上訴人與連錦樹間有合夥關係，或連錦樹係受被上訴人之託前來取票，自難認為該支票未兌現即由被上訴人取回。又果系爭支票係由被上訴人取回，被上訴人已無須支付該票款，何以滙一千萬元由連秀霞領取？再系爭支票若由被上訴人託連秀霞以連錦樹簽發之支票換回，因連錦樹並非本件買賣契約之當事人，又非保證人，其與被上訴人之資力、信用均有差別，蕭柏南何以會貿然收受，由上可見，被上訴人並未託人向蕭柏南取回系爭支票，而連錦樹囑連秀霞偕張雪屏前往取回系爭支票，係向上訴人丙○○為之，而非蕭柏南。又張雪屏持前揭日中建設公司ＢＵ0000000號支票前往上訴人丙○○借用系爭支票時，上訴人丙○○即影印上開二紙支票，命張雪屏簽名表示簽收，此有上開支票及簽收字據（見原審卷第三十九頁）在卷足憑。上訴人乙○○、丁○○雖一再以系爭支票係蕭柏南交付，且上開影印支票空白處另載三行表示換票之文字云云置辯。查該字據雖載有：「原甲○○與乙○○、丁○○買賣哈密街二九、三一、三二號所開立之甲○○彰銀城東支票（如本影印之上列支票）＼＼８以日中建設台北市銀儲蓄部支票（如影印之下列票據）換回」，惟證人張雪屏先否認在簽認時有上開三行字樣，嗣改稱已記不清楚云云，而現存卷證無從證明張雪屏受被上訴人委託前來換票，且蕭柏南自承：「換票前沒有打電話向被上訴人求證」（見本院卷第五二頁背面），又該三行字樣載明受委託取票之旨，顯係蕭柏南主觀之認知，張雪屏縱有簽具姓名及年、月、日，亦無證明之意，足見該三行字樣應是蕭柏南事後加註，尚不足為上訴人乙○○、丁○○有利之論據。
㈤按執票人應以背書之連續，證明其權利，為票據法第三十七條第一項前段所明文
規定。查系爭支票係以蕭柏南為受款人，無論以取款或轉讓行使該支票，依上開規定，即以蕭柏南之背書為必要，否則系爭支票之背書無從連續，執票人無法行使係爭支票上之權利。張雪屏取回系爭支票，無論係換票抑借票，系爭支票處於得行使權利之狀態當為其先決條件，否則無從行使權利之支票，何需換票、借票？系爭支票蕭柏南之背書果為蕭柏南交付時塗銷，以蕭柏南收票取票之謹慎態度，自必於上開三行字中表明背書塗銷之旨，惟該三行字竟無如此記載，此與該三行字所述換票之旨相悖。又 連錦霞 果取得背書不連續之支票，當知無法使用，自必拒絕，何能向被上訴人提前兌領？被上訴人亦何須滙現金入連秀霞帳戶？從而張雪屏向上訴人丙○○取票時，系爭支票上蕭柏南之背書尚未塗銷，應無疑義。㈥雖證人連錦樹、張雪屏，八十五年九月十日立證明書，其上載有：「查蕭柏南
先生因與甲○○先生間土地買賣契約而收受之發票日為八十三年十一月二十五日，票據號碼ＣＲ0000000，票面金額為一千萬元之彰銀支票乙紙確已由立證明書人張雪屏受連錦樹委託持發票日為八十三年十一月二十五日票號ＳＢ0000000號票面金額同為一千萬元之台北銀行支票所換回，本人張雪屏並曾受委託於如附件一之換票影本上簽名證實此事無訛。蕭柏南先生於如前開所示之換票行為時，確已將其於支票上之背書塗銷。又前開0000000號支票已由連錦樹取回，但連錦樹與甲○○並未給付一千萬元對價，該一千萬元俟丙○○退還桃園土地一千萬元定金同時，給付蕭柏南」（見本院卷第一三三頁），惟證人連錦樹、張雪屏於該證明書上附註：「第二條部分本人張雪屏取回該票時，並未注意背書部分是否塗銷，第三條部分與張雪屏無關，並修改為「茲連錦樹向丙○○借用一千萬元，已於八十三年十一月三十日前還清故丙○○還連錦樹一千萬元之同時交付蕭柏南先生．．．」，足見系爭支票確由連錦樹委張雪屏向上訴人丙○○借用，張雪屏並未在上揭三行字予以簽認，該證明書殊不足為上訴人乙○○、丁○○有利論據。
㈦上訴人固一再抗辯其未收至第三次付款一千萬元，原被上訴人簽發之支票業經連
錦樹所簽發之支票換回，而連某所簽發之支票經再換另一支票亦已退票，迄未收至上開一千萬元之價金云云。惟被上訴人簽發之票款到期日為八十三年十一月五日，尚未到期前，蕭柏南何以任令第三人以其他支票換回？嗣該支票又經以另紙支票換回，縱該支票屆期提示不獲付款，蕭柏南亦應向被上訴人催告給付上開票款，或保留該退票之票據向發票人求償，蕭柏南竟不為上開追索、催討，而返還該支票予發票人註銷退票，此豈事理之常，其至被上訴人以存證信函表示其已如期付清各次買賣之價款，請求點交土地等情（見原審卷第一五至一八頁），上訴人及蕭柏南均拒不置理，置一千萬元之價金於不顧，殊與常情相悖。況上開退票之支票已由證人連錦樹取回，為上訴人所不爭執，上訴人復未能舉證證明該支票之返還係於未清償下由證人連錦樹取回註銷之用，自可認定上開票款債務業已清償。綜上以觀，無論被上訴人原簽發之支票或證人連錦樹簽發之支票，既經各該發票人清償取回，則上述第三次價款一千萬元即已付清，被上訴人已無違約情事，自得本於契約向上訴人為履約之請求。
五、被上訴人另主張其已依約交付價金，被上訴人迄未依約正式點交上開土地等情，上訴人雖抗辯被上訴人價金尚未付清，不得請求點交及被上訴人已自行占有使用，毋庸點交云云。惟依上開協議書第二項之約定，被上訴人要求點交之條件為本案所有權移轉登記完竣後，及被上訴人所開出之支票兌現後，在三天內點交，而上開０五七一地號、０五七二地號土地業於八十三年八月二十三日由上訴人移轉登記予被上訴人所指定之鑽石建設開發股份有限公司，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本二紙（見原審卷第四五、四六頁），則本案所有權移轉登記業已完竣，應無疑義。又被上訴人之價金除尾款外，亦已全部付清，理由已見前述，依上開約定，上訴人在被上訴人付清前揭價金之三天內，即八十三年十一月十一日以前，應負點交系爭土地之義務，其迄未正式點交，復抗辯被上訴人未付清價金無權要求點交，上訴人又於本院審理中自認：「系爭土地已全部移轉所有權完畢，有約二十坪被侵占未點交」（見本院卷第一五頁），系爭土地自屬尚未點交，上訴人乙○○、丁○○有違上開協議書應負之義務，即為違約。至被上訴人尚未取得前揭五七九地號土地之所有權乙節，因該協議書第一項第四款已明定：「乙方（上訴人）聲明甲方（被上訴人）得以其名義向市政府申請讓售五七九地號土地，俟該案通過後，由甲方繳付應納款項一切與乙方無涉」，則上開五七九地號土地已非本件買賣契約之標的自明，縱被上訴人迄無法取得該地號土地所有權，非因上訴人上開買賣契約之義務，自不構成違約，併此敍明。系爭不動產買賣契約第十條規定：「本契約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除契約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本契約方得解除，各無異議」，上開協議書第二項末段括弧部分約定「（但如乙方無法如期點交時，視為違約，應加倍賠償甲方所支付之價金）」，雖未明定被上訴人得解除契約之情形，惟被上訴人既於付清第三次價金三天後即有請求點交之權利，理由已見前述，惟上訴人並未將已移轉登記之前揭五七一、五七八號土地予以點交（地上物為第三人占用中），經被上訴人以台北體育場郵局第一０九三號存證信函定期催告後，仍未能將其上地上物清理點交被上訴人，此為上訴人所不爭執，並有該存證信函（見原審卷第一五至一八頁）在卷可稽，被上訴人依民法第二百五十四條規定，解除本件買賣契約，並無不合。至民法第二百五十八條及第二百六十條規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，民法第二百六十三條固有明文。查系爭五七一地號及五七九地號土地已由上訴人乙○○、丁○○依約移轉登記予第三人鑽石建設開發股份有限公司（下稱鑽石公司），此有上開土地登記謄本（見本院卷第二八三頁、第二九一頁）在卷可考，惟系爭土地並未正式點交，而系爭土地移轉登記予鑽石公司既係依被上訴人指示為之，被上訴人自非不能使鑽石公司移轉予上訴人乙○○、丁○○，即無給付不能之情形，上訴人乙○○、丁○○於被上訴人移轉登記陷於給付不能前，雖可主張同時履行抗辯，惟尚不得拒絕自己之給付。
六、上開買賣契約與協議書均約定雙方違約時之賠償方式，核其性質，係屬違約金，而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條定有明文。本件被上訴人主張上訴人違約，其違約金之計算，以上開約定為準，上訴人應賠償違約金二千八百一十四萬七百九十五元。惟查違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，被上訴人買受系爭土地固支付價金二千八百十四萬零七百九十五元，然並未因該契約支出價金以外之金錢，其解除契約後，取回該價金仍可作其他投資，所損失者，為其間之利息，故原審審酌上開一切情形，認被上訴人請求之違約金，應核減為二百萬元為當，上訴人對此亦不爭執（見發回前本院卷第一一五頁），益見上開酌減，並無不合。被上訴人除得請求返還其已付之價金二千八百一十四萬零七百九十五元外，另得請求違約金二百萬元，共計三千零十四萬零七百九十五元。又按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為最高法院四十四年台上字第七０二號判例著有明文。被上訴人解除系爭買賣契約後，固得請求上訴人返還其已支付之價金及違約金，惟上訴人既將系爭土地移轉登記予鑽石公司，為被上訴人所不爭執，並有上開登記謄本附卷可稽，上訴人並主張同時履行抗辯，揆諸上開判例，本院即應准許之。
七、被上訴人又主張其與上訴人乙○○、丁○○於八十二年十二月十日訂立不動產買賣契約時，上訴人二人即邀同上訴人丙○○為連帶保證人，雖該契約書上未載明上訴人丙○○為連帶保證人，惟依此而製作之協議書上，有載明上訴人丙○○為連帶保證人，上訴人丙○○自應與上訴人乙○○、丁○○負連帶責任等情，上訴人丙○○雖抗辯其保證之對象為蕭柏南，且僅就協議書內容部分負連帶保證之責，不須對契約書部分負任何責任云云。惟查上開不動產買賣契約書雖未列有連帶保證人，惟協議書上則列上訴人丙○○為連帶保證人，且協議書第一條約定伊始，即明確記載「立協議書人乙方丁○○、乙○○、代表人蕭柏南」，「關於乙方前開不動產售予甲方事宜，今甲乙雙方變更付款條件」，已明指出賣人及本協議係為變更上開買賣條件而簽訂，且上訴人丙○○係簽章於「乙方連帶保證人」欄下，上訴人丁○○、乙○○亦於該欄上方蓋有印文以示明確，該協議書係基於原買賣契約而來，不因上訴人蕭柏南未在原買賣契約中為連帶保證人而可卸責。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人違約而解除契約，並據以請求回復原狀及違約金，均為可採，上訴人所辯，均無可取，被上訴人本於民法第二百五十四條、第二百五十九條、第二百五十條第一項及連帶保證之規定，請求上訴人連帶給付三千零十四萬零七百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日（八十四年十月十二日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，為准免假執行之宣告，於法並無不合，惟上訴人上訴本院後已行使同時履行抗辯權（見發回前本院卷第三二頁正面），則依法應為被上訴人提出對傳給付，使第三人鑽石公司移轉前揭五七一、五七八地號土地所有權登記之同時，上訴人應為上開給付（參照最高法院三十九年度台上字第九０二號判例），從而上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並為同時履行之判決如主文第二項所示。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用證據，經本院斟酌認無礙於本判決結果之認定，爰不一一論究。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年八月二十一日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月二十八日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。