裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3843號刑事判決
裁判日期：民國92年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三八四三號
上訴人即被告甲○○右列上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第二八四號，中華民國九十二年八月八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四六０號，函送原審併案審理案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點叄伍公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品安非他命貳小包（重壹點壹公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點叄伍公克）、第二級毒品安非他命貳小包（重壹點壹公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾先後因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於民國八十六年二月十一日判處有期徒刑四月確定，於八十六年九月十八日判處有期徒刑七月確定，二案經合併執行，於八十七年六月二日縮短刑期執行完畢。又曾因施用第二級毒品安非他命案件，經原審於九十年九月十三日，以九十年度毒聲字第一四○七號（起訴書誤載為一○四七號）裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十一年四月八日，以九十一年度毒偵緝字第五一號為不起訴處分確定。甲○○仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年七月中旬某日起至九十二年三月二十四日上午約五、六時止，約二至三日一次，在其位於新竹縣竹北市○○○街○○○巷○○號之租住處，以將海洛因置於香煙中點燃吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後二次分別於九十一年八月二十八日某時，及九十二年三月二十四日某時，在其前揭住處，以將安非他命置於玻璃管內加熱產生煙霧再予吸用之方式，連續施用第二級毒品安非他命。嗣分別為警於九十一年八月二十八日五時許，在桃園縣八德市○○街○○巷○號前查獲，並扣得其所有供施用之安非他命二小包（共重一．一公克），及九十二年三月二十四日下午三時許，在其位於新竹縣竹北市○○○街○○○巷○○弄（起訴書載為二六弄）三六號之住處查獲，並扣得其所有供施用之海洛因二包（淨重○．三五公克，包裝重０．六四公克）。甲○○另經檢察官聲請原審以九十二年度毒聲字第二七九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經檢察官聲請原審於九十二年五月十九日以九十二年度毒聲字第四一○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現於強制戒治中。
二、案經新竹市警察局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及函送原審併案審理（九十一年度毒偵字第一三四九號）。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，且被告二次於上揭時地為警查獲當日所採集之尿液，經桃園縣警察局八德分局及新竹市警察局，分別送請桃園縣衛生局、新竹市衛生局檢驗，及原審送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心複驗結果，均呈安非他命類及嗎啡類藥物陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書、新竹市衛生局衛檢字第四三六九號不法藥物尿液初步篩檢報告書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心（９２）宇鑑字第○四四三五號檢驗通知書各一紙，及被採尿人姓名編號對照表二紙附卷可稽，又被告為警查獲時並分別扣得其所有供施用之安非他命（重量為一．一公克）及海洛因（毛重一公克）各二包，扣案之海洛因經送法務部調查局以化學呈色法，及氣相層析質譜儀分析法鑑定，檢驗結果均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重○．三五公克（包裝重○．六四公克），有法務部調查局調科壹字第一○○○○一八三九號鑑定通知書附卷可按，是被告自白核與事實相符。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以九十年度毒聲字第一四○七號裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以九十一年度毒偵緝字第五一號為不起訴處分確定，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官九十一年度毒偵緝字第五一號不起訴處分書影本，及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，被告於經不起訴處分確定後五年內，復被查獲施用第一、二級毒品之犯行，經檢察官聲請，原審以九十二年度毒聲字第二七九號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有臺灣新竹看守所有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表附卷可按，並由原審於九十二年五月十九日以九十二年度毒聲字第四一○號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，亦有原審九十二年度毒聲字第四一○號裁定一份在卷可稽，至被告雖於原審辯稱為警查獲後，於訊問筆錄時，因毒癮發作，警員為求訊問順利，曾拿海洛因供其施用云云，但被告於本院供稱：我在原審沒有說過警察給我施用毒品這句話，我有自白犯罪等語，且經原審傳訊當時製作筆錄之警員 吳信發 結證稱：扣案證物拍照後由專人管理，不可能再從扣案毒品內拿出來，又當時多人在場，不可能當場拿給被告施用等語，核與證人 蘇皇吉 、 呂俊雄 所證述之證物保管流程相符，是被告在本院供稱警員訊問筆錄時，警員沒有拿海洛因毒品給我施用云云，應可採信。是被告二犯毒品危害防制條例行為堪以認定。其右揭罪證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第二項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，且其二次施用第二級毒品安非他命之犯行，雖時間相隔數月，惟依被告施用毒品之習性，及其所犯又係構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意為之，均屬連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並分別加重其刑。移送原審併案審理之被告於九十一年八月二十八日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行部分，與前開經起訴之部分具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，依法應併予審判。被告所犯上開二罪，犯罪構成要件不同，犯意各別，應予分論併罰。被告甲○○有如事實欄所載之前科執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之上述二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。原審審酌被告之犯情，並以被告犯罪後態度良好等一切情狀，對其連續施用第一級毒品，累犯，量處有期徒刑二年，對其連續施用第二級毒品，累犯，量處有期徒刑七月，尚嫌過重，被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告施用毒品之犯罪動機僅係為圖一時快樂，及其分別施用毒品之次數，施用毒品之方式，又曾經觀察、勒戒，竟仍不知警惕，於甫出獄未久即再施用第一級毒品，其所為對個人及社會之危害性，並犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，如主文所示。查獲扣案之毒品海洛因二包（淨重○．三五公克）及安非他命二包（重一．一公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月二十七日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官胡儀中華民國九十二年十二月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。