裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第472號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第472號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李雅凌選任辯護人陳炳彰律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第1157號中華民國103年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第4572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李雅凌共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電線剪壹支、短鐵條拾捌根，沒收之。
事實
一、李雅凌因知悉電纜線回收價格甚佳，竟意圖為自己不法之所有，與某不詳成年男子基於竊盜之犯意聯絡，於民國101年
8月16日凌晨零時餘許（公訴意旨誤為同日凌晨1時30分許），持其所有且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之電線剪1支及短鐵條18根，騎乘車號不詳之機車至高雄市○○區○○里○○0○00號產業道路，推由該名不詳男子把風，李雅凌則以短鐵條插入該產業道路旁之電線桿孔洞，爬上電線桿，以電線剪剪斷電線桿上之電纜線之方式，竊取臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）所有之型號規格3C22平方PVC電纜線共3條（每條各40公尺，總重31.32公斤，總值為新臺幣《下同》5,784元）得手。適有住在附近之民眾 李清文 查覺上情，立即報警處理，而李雅凌及該名男子見有警車前來，旋即逃逸，惟將上開竊得之電纜線及其所有、供本件竊盜犯罪所用之電線剪1支、短鐵條18根，暨與本案犯行無關之女用上衣（T恤）1件、塑膠袋2只等物遺留於現場。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告李雅凌及辯護人爭執證人李清文於警詢及偵查中之陳述無證據能力部分：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。證人李清文於警詢所為之供述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之5所列得為證據之情形，自應認證人李清文於警詢之陳述對被告而言，並無證據能力。
㈡按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；
刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。查檢察官於訊問證人李清文時並無非法取供之情形，且證人李清文於偵查中已經具結陳述，依上說明，證人李清文前開經具結之證詞，本屬有證據能力之傳聞證據；證人李清文復經於原審為交互詰問，補正該詰問權之欠缺，而完足為經合法調查之證據，是以證人李清文於偵查中經具結之陳述自有證據能力。
二、另本件判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，業經被告及辯護人於本院準備程序時表示均同意有證據能力（見本院卷第24至28頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告李雅凌對於上揭犯罪事實，矢口否認，辯稱：該電纜線並非伊所竊取，是因為之前伊涉嫌竊盜變電箱案件，而該案件伊有承認，警察說這件跟變電箱那件有連帶關係，「擔一擔」就沒事了，因伊急著回去工作，所以才於警詢承認犯罪等語。經查：
㈠被告固辯稱：是因為之前伊涉嫌竊盜變電箱案件，而該案件
伊有承認，警察說這件跟變電箱那件有連帶關係，「擔一擔」就沒事了，因伊急著回去工作，所以才於警詢承認犯罪等語，而爭執其警詢之自白係出於輕率、脅迫，並舉其女兒 林佳慧 為證。而證人林佳慧於原審審理時亦到庭證稱：伊有聽到員警跟伊母親（指被告）說，將這件案件「擔一擔」等語（見原審卷第36頁正面、第39頁正面）。惟經檢察官及原審勘驗被告於102年1月31日警詢錄影光碟顯示，被告當日係由其女兒陪同到警局，而被告就警方所詢本件竊盜案件是否係其所為，不僅自承明確，且就作案過程亦均能詳予陳述，又於詢問過程，被告之表情、態度、語氣均正常，其復明確表示並無因遭受員警脅迫、打壓始為供述之情事，此有偵訊勘驗報告及原審103年4月23日勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第94頁正、反面，原審卷第54至58頁），並無證人林佳慧所稱，員警要其母親「擔一擔」等話語，則證人林佳慧上揭所陳有聽聞員警要其母親即被告將本案「擔一擔」等語，是否屬實，即難無疑。又本案被告於警詢時係主動認罪，員警並未脅迫其認罪，除有上開勘驗筆錄可證外，亦經證人即承辦員警 吳建銘 、 葉人華 分別於偵查及本院審理時證陳在卷（吳建銘部分見偵卷第91頁反面，本院卷第56、58頁；葉人華部分見本院卷第63頁）。本院復審酌被告係一智識成熟之成年人，當無不知自承犯竊盜罪行，將有致己遭受刑事追訴、處罰風險之可能，衡情其自無僅因為能準時上工，即無故自承犯罪，而陷己於受刑事追訴、處罰風險此種巨大不利益之可能，是足見被告於警詢係出於己意自承犯罪，而非因員警脅迫其「擔一擔」，或因其急欲上工，始為此非出於真意之自白，故而被告此部分所辯，要無可採，先此敘明。
㈡被告有於101年8月16日凌晨零時餘許（此犯罪時間詳後述
），與某不詳成年男子共同騎乘車號不詳之機車至高雄市○○區○○里○○0○00號產業道路，由該名不詳男子把風，被告則以短鐵條插入該產業道路旁之電線桿孔洞，爬上電線桿，以電線剪剪斷電線桿上之電纜線之方式，竊取臺電公司所有之型號規格3C22平方PVC電纜線共3條（每條各40公尺，總重31.32公斤，總值為5,784元）得手之事實，業經目擊證人李清文、證人即臺電公司人員 江博文 分別於偵訊及警詢證述綦詳（李清文部分見偵卷第26頁反面至第27頁反面，江博文部分見警卷第5頁反面），並有高雄市政府警察局湖內分局101年8月16日刑案現場勘察採證報告表在卷可資佐證（見偵卷第31頁）。參以：⒈證人李清文所述該名女性竊賊行竊手法，核與被告於警詢自承之「我是爬上去剪的。我是以短鐵條（臺語：插鐵仔）插入電線桿中的孔洞，爬上電線桿，再用破壞剪。」、「聽人講用鐵插在電線桿爬。」、「爬上去再剪下來。」等情，相互吻合。苟非被告親身經歷，其所述何能與目擊證人李清文所述適相符合？再者，被告於警詢時，尚得以談笑之態度向員警陳稱：「聽人家講剪電線很好賺（表情笑），聽人家講該東西很貴。我不知道，你不要寫很好賺，你要寫很貴。賣很貴，不是很好賺。」等語（此部分業經原審勘驗在卷，有原審上開103年4月23日勘驗筆錄在卷可稽）。而如被告自承犯罪係出於不得已，其何能如此對員警談笑？此顯與常理不合。⒉又案發現場遺留之扣案女用T恤1件，經原審當庭以皮尺測量，該衣服肩寬約38公分，衣寬約45公分，衣長約69公分；又當庭以該扣案T恤比對被告身形，大致相合，且經當庭以皮尺測量被告肩寬約為37公分，有原審103年5月21日審理時之勘驗內容可稽（見原審卷第101頁），足見該扣案T恤尺寸合於被告身材等情，則該電纜線確係被告與某不詳男子共同以前揭方式所竊取之情，足堪認定。
㈢本件案發時間係於101年8月16日凌晨零時餘許，當時雖係
夜間，且該名女竊賊所爬上剪電纜線之電線桿並無照明，固據證人李清文於原審證陳在卷（見原審卷第85頁），惟該電線桿位置距離證人李清文住處陽臺僅約20公尺，且該2名竊賊將剪下之電纜線拖至路燈下時，臉部均可看見，證人李清文之視力復約為1.0，視力還不錯等情，亦經證人李清文證陳在卷（見原審卷第82至88頁），並有高雄市政府警察局湖內分局103年1月24日高市警湖分偵字第00000000000號函附之平面圖可資佐證（見原審卷第10、13頁），則以此現場狀況，證人李清文得以看清該名女竊賊之容貌，尚無違諸常理，是證人李清文指認被告，該正確性應可是認。
㈣雖證人李清文於原審103年5月21日審理時證稱：當時我是
指認被告的照片沒錯，但現在看本人好像不正確等語（見原審卷第86頁）。惟證人李清文係於101年12月23日警詢時指認被告，此有該指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見警卷第
9頁），斯時距案發時間較近，衡情證人李清文之記憶應較距案發時間已約1年9月後之原審審理時清晰。況且，證人李清文於偵訊時，亦明確指認其確定所見之女竊賊即係被告（見偵卷第27頁正面），可見證人李清文前開於原審所述，係因時間經過、時隔甚久，以致無法再明確記憶所見之女竊賊是否即係被告，自難據其前開於原審所述，即為被告有利之認定。
㈤經原審勘驗案發現場監視器畫面結果（見原審卷第53至54頁
），固顯示於101年8月16日凌晨1時40分至1時50分期間（該時間係監視器顯示時間），確實有人騎機車重複出現在監視器錄影畫面中，惟監視器錄影畫面中僅有1人出現在路燈下，面對路燈電線桿雙手有高舉作大動作拉扯動作，並未見有另1人在旁，且監視器畫面並未見該疑似嫌疑人有使用短鐵條插入電線桿爬上電線桿之情事。惟當日案發現場確實有臺電公司之電纜線遭人剪下，有高雄市政府警察局湖內分局103年1月24日高市警湖分偵字第00000000000號附之現場勘查採證報告及照片可證（見原審卷第10頁、第20至23頁），然該監視器畫面中則未見此情，可見該監視器所拍攝之角度並非全面，僅係部分角度，故而自難以該由部分角度所拍得之畫面，未能顯示證人李清文所陳：當時2名竊賊把所剪下之電線拖到路燈下剪電線時，那個男生與女竊賊在一起（見原審卷第84頁）之情，即遽認證人李清文所述不可採，並進而為被告有利之認定。
㈥就本件案發時間究係101年7月17日抑係同年8月16日，證
人李清文於偵查中固陳稱已忘記（見偵卷第27頁），惟其業已明確陳稱：要以伊向110報案時間為準（見同卷頁），而核之證人李清文持用之0000000000號行動電話（此門號係由李清文所持用，業經李清文於偵查中 陳明 在卷，此有本院10
3年8月15日勘驗李清文102年3月21日偵訊筆錄在卷可按，見本院卷第29至30頁）於101年8月16日凌晨0時58分許，確曾有向臺南市政府警察局110勤務中心報案有人在偷剪電線之紀錄（惟因報案人所在之區域非臺南市政府警察局轄區，該局110勤務中心遂提供高雄市政府警察局湖內分局電話予該名報案人），有臺南市政府警察局102年5月22日南市00000000000000號函可證（見偵卷第95頁），足認本件竊盜案件發生之時間，應係在101年8月16日凌晨零時餘許，是公訴意旨此部分所認，尚有誤會。
㈦綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其竊盜犯行洵可認定，應予依法論科。
二、按電業法第105條規定「竊盜電線者，依刑法之規定從重處斷。」因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法之規定從重處斷，亦即如構成竊盜罪，即應依刑法之竊盜罪予以論罪科刑，
主文無需再載明其係「犯電業法第105條之竊盜罪」（最高法院95年度臺上字第1557號判決意旨參照）。又按，刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件扣案之電線剪1支、短鐵條18根，均金屬物品，質地堅硬，有照片附卷可證（見警卷第28頁、第30至32頁），客觀上顯足以危害人之身體、生命及安全，依上開判例意旨，該電線剪及短鐵條客觀上具有危險性，應屬兇器甚明。是核被告李雅凌所為，係犯刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告係竊取臺電公司之電纜線，依電業法第105條之規定，應依刑法之規定從重處斷。被告與該不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審未詳予審酌，遽為被告無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告不思憑己力賺取所需，竟與某不詳成年男子共同竊取臺電公司之電纜線，所為已有不該，犯後又飾詞圖卸，難認有所悔意，復斟酌被告所竊取之電纜線價值，及其前開犯罪手法、智識能力、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。扣案之電線剪1支、短鐵條18根，係被告所有，業經被告供陳在卷（見警卷第2至3頁），且係供被告犯本件竊盜罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；其餘扣案之女用上衣（T恤）1件、塑膠袋2只，則核與本案犯行無關，自不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國103年9月24日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月24日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第321條》犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。