裁判字號：臺灣臺中地方法院91年重訴字第253號民事判決
裁判日期：民國91年09月11日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度重訴字第二五三號
原告 吳新枝
丁○○被告辛○○
己○○丙○○庚○○癸○○壬○○右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告即東 華二技 插大補習事業代表人丁○○應給付原告新台幣捌佰捌拾捌萬叁仟元，及自民國九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告即東華二技插大補習事業代表人丁○○負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰玖拾陸萬壹仟元為被告即東華二技插大補習事業代表人丁○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶給付原告新台幣（以下同）八百八十八萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保金額准予宣告假執行。
二、 陳述 ：
（一）被告丁○○等七人及乙○○（以下均經撤回起訴）、甲○○、戊○○等於八十九年十月八日共同簽訂「共同經營 台中 市○○路○段○○○號東華二技插大補習事業即現時之二技插大私醫部」（下稱東華二技插大部）之合夥契約書，約定：「一、本合夥事業共同投資新台幣參仟陸佰萬元整，共分柒拾貳股，每股伍拾萬元整，丁○○持有壹拾伍股，乙○○持有壹拾伍股，庚○○持有陸股，癸○○持有肆股，辛○○持有貳股，己○○持有貳股，甲○○持有陸股，丙○○持有貳股，壬○○持有壹拾肆股，戊○○持有陸股。二、本合夥機構公推丁○○為負責人，並對外登記，代表本機構處理一切事宜」等語。
（二）該合夥事業負責人丁○○，於八十九年元月起至九十年十月間，基於合夥執行人身分，以「東華二技插大部」缺少資金週轉發放員工薪俸及老師鐘點費，以及一切班務開銷等由，向原告吳新枝調借多次資金計新台幣（以下同）七百五十八萬三千元供合夥事業使用，而以供合夥事業使用之甲種帳戶 許瑞月 之支票七張：（一）台中商業銀行台中分行六張。１．TCA00000000，金額三百萬元，到期日九十年九月十五日。２．TCA0000000，金額一十九萬五千元，到期日九十年九月十五日。３．TCA0000000，金額二百萬元，到期日九十年九月十五日。４．TCA0000000，金額五十七萬陸千元，到期日九十年十月十五日。５．
TCA904462，金額一百萬元，到期日九十年十月二十五日。６．TCA0000000，金額四十萬元，到期日九十年十月三十日。（二） 台中市 第十一信用合作社（現為合作金庫）乙張，FM0000000，金額四十一萬二千元，到期日九十年十一月十六日。上開支票均係被告丁○○陸續取得原告之借款後指示合夥事業會計 張菁蕙 開票交付原告，該合夥事業財務長 彭公賢 亦知悉上情。
（三）又原告於九十年六月一日擔任會首召集互助會，每會十萬元，連會首共十二名，日期自九十年六月一日至九十一年五月一日止，被告丁○○及案外人彭公賢前來接洽，分別以個人及「二技插大」名義參加，「二技插大」部分經被告丁○○於九十年九月一日標一萬八千元（內標）得款九十五萬六千元，死會後付款至九十年十月止，迄今未付，均由原告墊付十萬元至九十一年五月五日止，計七十萬元。另被告丁○○於九十年八月十五日代表合夥事業，以「東華補習班二技插大部（丁○○）」為會首，召集互助會，會員共十七人，會金一十萬元，九十年八月十五日起至九十一年十一月十五日止，每月十五日中午十二時三十分在台中市○○路○段○○○號九樓開標，原告參加兩會（其中編號十係借用太太 潘燕燕 名義）。詎繳納三個月後，即停會，合計損失會款六十萬元，其中被告庚○○亦為會員，案外人即會員 廖秋玉 亦可為證。綜上所述，被告等經營之合夥事業，共積欠原告借款七百五十八萬元三千元、死會款七十萬元、活會款六十萬元，合計為八百八十八萬三千元。按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。本件被告丁○○等人經營合夥事業，積欠原告借款及會款，被告等均為合夥人之一，依法自應負連帶責任。
（四）按八十八年七月八日，案外人 楊嚴森 、被告丁○○、乙○○、案外人 林明玄 ，共同書立契約書第一、第二及第三條規定，楊嚴森將「東華補習班二技／插大／私醫部門」交予丁○○等三人全權負責經營，其所產生損益與楊嚴森無關，丁○○等三人放棄「東華補習班二技／插大／私醫部門」之外的一切股權，又丁○○等三人另付給楊嚴森壹仟貳佰萬元做為班譽及設備之費用，從而東華補習班二技／插大／私醫部門之合夥事業已因被告丁○○、乙○○、案外人林明玄等三人放棄原來擁有之大學部股金貳仟肆佰萬元，並另行開出壹仟貳佰萬元支票交給楊嚴森後，自楊嚴森名下取得經營權，楊嚴森對東華補習班二技／插大／私醫部門已無任何權限。亦不生被告等指稱依該契約書第四條規定：楊嚴森可以禁止丁○○等三人將股份轉讓或召募新股東之情事。爾後，被告丁○○與庚○○、癸○○、壬○○等既已親自於八十九年十月八日簽訂「共同經營台中市○○路○段○○○號東華二技／插大補習事業即現時之二技／插大／私醫部」之合夥契約，要難謂不發生法律效力，並無被告所辯稱契約意思表示不一致，以及民法第二百四十六條第一項前段，以不能之給付為契約無效之情形。
（五）被告丁○○、乙○○、案外人林明玄等三人自八十八年七月經營該事業至八十九年八月止感受到招生不如預期，資金收入不敷支出，乃於八十九年十月間招募被告壬○○十四萬股（每股伍拾萬元，共計柒佰萬元），被告庚○○六股（參佰萬元）、被告癸○○四股（貳佰萬元）、被告丙○○二股（壹佰萬元）等為股東，將「二技／插大／私醫部」總計七十二股之股權，分出二十六股讓予上開股東，其所出資金壹仟參佰萬元，作為添補該合夥事業九十年十月前應支付予楊嚴森之班譽及設備費用壹仟貳佰萬元。依据八十九年十月八日合夥事業合約書第四條規定．．．於每年二月初和九月中旬分配盈餘。而該合夥事業於八十八年七月經營至九十年二月止，年度結算結果，並無盈餘，但被告丁○○為達到當初答應股東每年有百分之二十紅利之承諾，只得以該合夥名義於九十年元月向外調借壹佰捌拾萬元資金發放紅利，外加教育政策改變，該插大事業對外招生不如預期理想，每月需支出數百萬元，只得頻頻向外調借資金，以利班務順利進行。九十年七月上旬，該合夥事業曾對外調借乙筆壹佰萬元之高利資金作為支付老師鐘點費，原告不忍其每十日需付出拾萬元之高額利息，乃於九十年七月中旬調借壹佰伍拾萬元交給合夥事業，以償還前開高利資金壹佰萬元，該合夥事業之財務長彭公賢知之甚詳。不容合夥事業之股東庚○○、癸○○、壬○○等否認丁○○不是代表合夥事業向原告吳新枝借款之情事。況且，目前該合夥事業係由壬○○等繼續經營，自應依合夥之法律關係，負連帶責任。
（六） 依鈞院 向台中商銀台中分行調閱：許瑞月（身份證統一編號：Z000000000）在該行與彭公賢共同開立之聯名戶資料查詢單及九十年六月起至九十年十二月間之往來交易明細表觀之，許瑞月提供合夥事業使用之活期儲蓄存款帳號一○八六七七號（交易明細表１／１７到１７／１７頁）及支票存款帳號○三○○○○號（交易明細１／１３到１３／１３頁）與許瑞月個人使用綜合存款帳號0000000號（交易明細１／１）係個別獨立使用，足證合夥事業確係以許瑞月活期儲蓄存款一○八六七七帳號支出款項及支票帳號○三○○○○號簽發支票，供合夥事業財務調配之使用。再前開許瑞月活期儲蓄存款一○八六七七帳號往來交易明細表，顯見合夥事業除收取學費之存款，並支付薪水、工讀、工科、零用金、鐘點費、電話費、健保費、學生退費、僑光廣告、大華基金及還暫借款等支出外，並屢屢向外借款，且金額甚多，益徵丁○○確實以合夥事業名義向原告吳新枝借得款項。又依支票存款0000000帳號（交易明細４／１３）第九欄，二○○一年七月六日，Ｅ六，交換，二○○一七月六日，前次餘額，八一七二一，借方金額，八一五○○，觀之，倘若合夥事業未參加原告之互助會，何以會於九十年七月六日簽發合夥事業所使用之許瑞月支票（0000000帳號）支付捌萬壹仟伍佰元之會款，因參加原告拾萬元之互助會，頭次壹萬捌仟伍佰元得標，合夥事業（二技／插大）應繳會款捌萬壹仟伍佰元。況且被告丁○○代表合夥事業於九十年九月一日標會取得會款，有會員廖秋玉結證在案，至於被告丁○○如何使用該筆會款，實與原告無關。
（七）被告丁○○與庚○○、癸○○、壬○○等於八十九年十月八日簽訂「共同經營台中市○○路○段○○○號東華二技／插大補習事業即現時之二技／插大／私醫部」之合夥契約，其合夥之法律關係，自始即已生效。證人楊嚴森結證：「．．．股東是丁○○，但之前我們都認識，口頭上有說丁○○再轉讓以股東為限，不然先知會我才行，但沒說到違約的效果，契約原意是不願意讓其他人入股，但後來經營困難，丁○○找其餘被告合夥有告知我，因為都是好朋友所以我無意見．．．．．．二技插大仍在經營，是由 黃書銓 （隱名合夥人）在經營，是現在這幾位股東推舉他」，顯見被告等辯稱契約意思表示不一致，以及民法第二百四十六條第一項前段以不能之給付為契約無效之情形，應不足採信。
（八）證人彭公賢結證：「暫借款是資金不夠時調度進來的，丁○○調度的，調度後入帳供補習班使用，會錢是丁○○以東華二技名義起會，起會及借款是因資金有缺口，這些都是調度資金，也有用二技名義參加乙○○的會，丁○○調度資金情形其他股東應知情，我事後聽丁○○說過他有向其他部分股東調過資金，丁○○調借來交給我掌握的資金用於補習班的錢，用於補習班支出，我曾經看過丁○○打電話向原告借款．．．（提示原證二支票）（即原告取得之支票）這是東華二技帳戶開立的，我認為應是調借的款項的錢．．．丁○○調度的錢有一部分他自行抵銷二技欠他的債務，其餘都入帳」，又證稱：「．．．支票帳戶印章由我保管，但九十年三月至五月是丁○○交會計 張菁惠 保管．．．」、「．．．沒印象丁○○曾向二技調借支票」，顯見被告丁○○確係向外調借款項，以及以東華二技名義招會或參加互助會，取得會款用於合夥事業，且被告丁○○沒有向二技調借支票，公私分明。是系爭款項之支票以及會款，確係以東華二技合夥事業向原告吳新枝取得之款項，合夥人應連帶負責。再依合夥契約書第四條規定，每學年度以六月三十日為基準日，結束後，提出年度結算表，並於每年二月初和九月中分配盈餘，證人彭公賢結證：「九十年二月間曾開過股東會分配紅利，會計當時有做財務報表股東均有一份，報表有按月列出調度資金及利息，當時分配紅利各股東均無意見．．．」、「．．．股東會分配紅利均有開立支票分配與被告１（丁○○）、３（庚○○）、４（癸○○）、５（辛○○）、６（己○○）、７（丙○○）、９（壬○○）等人．．．」，顯見被告丁○○等人應負合夥人之責任。
（九）八十九年十月八日合夥契約書，既經合夥人之一被告丁○○邀請被告己○○入股，雖然己○○辯稱：「．．．基於老闆伙計關係，無法拒絕，況且原始合約書是丁○○寫好名字，要被告己○○蓋章．．．」云云。但既經己○○自行同意蓋章，要無意思表示錯誤之情形，合夥契約即時生效。退一步言，縱有表示錯誤之情形，亦應在一年內撤銷之，經查己○○並未曾行使撤銷表示，從而本件合夥關係仍然生效，至於合夥人間之股金如何處理，股份如何轉讓，均與原告吳新枝無關。
三、證據：提出合約書乙紙、支票暨退票理由單七紙、會單二紙為證。並請求傳訊證人張菁蕙、彭公賢、廖秋玉、許瑞月等人。
乙、被告方面：
壹．被告庚○○、癸○○、壬○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述略稱：
（一）先不論原告主張系爭合夥是否成立，但就原告所提出發票人為許瑞月之七張支票，其發票人既非合夥事業負責人丁○○，亦非合夥人之一，更無任何證據得認發票人許瑞月為合夥事務之執行人，殊難遽認原告所提票據與合夥事業有何關聯。
（二）原告復稱上開支票係被告之一丁○○因「東華二技插大部」資金短缺，以發放員工薪俸及教師鐘點費及班務開銷為由向其借款云云，則除此七張支票以外，原告理當有其他資金往來證明得以佐證，諸如其於何時以何方式交付多少金額予所謂之「東華二技插大部」，又究竟係丁○○私人向其借款或者確為「東華二技插大部」向其借款，與所謂「東華二技插大部」究竟有何信賴關係？足使原告肯為七百多萬之鉅額借款，抑或此純係原告與另被告 林紫鉤 間之借貸或其他名目之資金往來，原告均未舉證以實其說，被告等亦否認所謂「東華二技插大部」有向原告為任何借款行為。
（三）至原告另稱所謂東華二技插大部與原告間，另有互助會金墊付及損失等情事云云，被告等亦予否認。蓋所謂東華二技插大部並無任何人格存在，除實無可能得以其名義參與任何法律行為外，對任何人擅自以其名義所為之法律行為，仍應由行為人自負其責。今所謂互助會者，既係由被告丁○○與原告為之，即應由丁○○自負其互助會責任，殊難認為被告等亦應對其負連帶責任。至被告壬○○更非所謂東華二技插大部之負責人，原告指稱並無依據，併予敘明。
（四）本件被告 林梓鉤 、乙○○與第三人林明玄等三人，曾於八十八年七月八日，與東華補習班負責人楊嚴森，就其補習班中之插大二技部門，亦即系爭東華二技插大部之開辦與經營，訂定契約書，依該契約書之約定「甲方之所以允諾乙方即被告林梓鉤等人使用『東華二技插大部』之條件之一，即乙方不得再將其股份轉讓他人，而另行與乙方以外的任何第三人為合夥或任何形式之股權轉讓行為，均在該契約書禁止之列」換言之，被告林梓鉤等人縱然將其東華二技插大部之股權再轉讓予他人，則受轉讓之人無論自被告林梓鉤等人處取得多少之股權，亦無法主張渠對東華二技插大部有何權利，在此契約書存在之情事下，亦無法主張為東華二技插大部之股東或合夥人。是被告庚○○、癸○○、壬○○等人縱與被告丁○○等簽訂有關東華二技插大部之任何合夥契約或協議之書面，在被告丁○○曾與第三人楊嚴森簽定上開契約書之情形下，仍無法因此而成為東華二技插大部之股東或合夥人。特以原告提出之系爭合夥之合約書係在八十九年十月八日訂定，顯然是被告丁○○明知不得將其股份轉讓他人之後所為。準此，雖被告等與丁○○訂有合夥之合約書，然係顯受丁○○詐欺所致，亦不因此而得為東華二技插大部之合夥人。
（五）依民法二六七條之規定「稱合夥者，謂兩人以上互約出資，以經營共同事業之契約」。合夥雖不以訂定書面契約為成立要件，但仍須有合夥人間互為出資之約定，合夥始能成立。至何謂互約出資，亦必任一合夥人對其他合夥人，皆有共同出資經營事業之約定，此為法條之當然解釋。其理由在於合夥關係一但成立，其出資即為合夥人全體之公同共有，且依民法第六百八十一條之規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額需連帶負其責任，故合夥有絕對的人合色彩，各合夥人對其他合夥人究竟是誰、資格為何、資力為何皆應有認識，甚至為是否參加合夥之決定因素，故倘若合夥人間有人否認參與合夥者，即顯示此合夥未經合夥人互約出資之共同約定，與合夥成立要件即有不符，該合夥即難謂已成立。本件原告所提合夥合約書內所載之合夥人，不惟戊○○部份，因其否認參與合夥，且主張契約書上簽名均非真正，業由原告撤回對其部份之訴訟，且戊○○為如今台中市議會副議長，之前亦為地方上資力雄厚且深具民意基礎之市議員，被告等係受丁○○告知戊○○參加合夥，始會於合約書上簽名，殊料戊○○否認合夥關係，職此，合夥人間顯然即欠缺互約出資之約定，該合夥關係亦違反法定成立要件，故合夥關係並不存在。再以系爭合約書而論，合約書之標的，既係以不可能取得之東華二技插大部之合夥經營為契約標的，則顯有依民法第二四六條第一項前段「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」之情事外，其契約之意思表示即共同合夥之行為亦不一致，依民法第一五三條第一項之規定，意思表示既不一致，其契約仍不成立。故本件系爭合夥之合約書，不僅為無效之契約，更是不成立而不存在之契約，實無從令被告壬○○等對此無效且不存在之契約負何責任。
（六）本件經鈞院向台中商業銀行台中分行函調證人許瑞月所稱：渠與彭公賢共同開立，供二技插大財務使用之聯名戶帳戶資料。其中於九十年九月一日以後，既無任何一筆即原告主張插大二技部份經丁○○於九十年九月一日標一萬八千元所得款之會金九十五萬六千元在上開帳戶上出現，亦無從由帳戶內發現原告所主張林梓鉤以插大二技名義下起會而倒會之任何互助會會金存取之痕跡，且在原告無法舉證渠究竟於何時，借出多少數額之款項予插大二技之情況下，亦無從於帳戶中尋得插大二技究竟有無向原告借款之任一筆數目，故實難認為原告與插大二技間，有何債權債務或互助會金糾紛等法律關係。縱然原告執有許瑞月所開具而未獲清償之支票，且即便許瑞月之支票原係用供插大二技使用之支票，然既原告所稱之借款及互助會金等，均與插大二技無涉，除發票人應自負其票據責任外，尚無請求被告等依插大二技合夥關係，對原告負不存在法律關係義務之餘地。況見系爭支票上，每一張均有加蓋禁止背書轉讓之戳章，但亦每一張均無受款抬頭，如專為插大二技借款所用，自應以支票抬頭表明借款人為何，否則亦無加蓋禁止背書轉讓戳章之必要，然既有此情事存在，無非顯示系爭支票為丁○○或許瑞月私自之用，難認為系爭插大二技所用之支票，即不應由插大二技之股東或合夥人，對其負何票據以外之法律責任。
（七）原告另於起訴狀主張：丁○○係於八十九年元月至九十年十月間，基於合夥執行人身分，以東華二技插大部缺少資金周轉發放員工薪俸及老師終點費，以及一切班務開銷等由，向原告調借多次資金計七百五十八萬三千元云云。然查其起訴狀所附之合夥合約書，縱謂被告等有參與合夥，亦在八十九年十月八日以後，在此期日之前之借款，於並無合夥關係之情形下，亦無合夥執行人可言。即使有借款亦為丁○○之借款，此應為其借款之相對人即原告所明知，被告等縱有合夥，亦對該部份債務無任何責任可言，此其一。既借款時間，原告汎指係自八十九年元月至九十年十月，亦不排除其所主張未還借款係發生在八十九年十月八日前，原告就何時借何數目款項又無法舉證以實其說，自難認借款債務係發生於合夥關係成立後。準此，渠亦無令合夥人為合夥前合夥人之一個人所負債務負連帶責任之理由。再者，既然被告等與丁○○係於八十九年十月八日始訂立合夥之合約書，依合約書計算，扣除丁○○以及乙○○等二人依該合約書約定持有之各十五股，共三十股，每股五十萬元以外，丁○○等尚可由該合約書吸金二千一百萬元，果有如此龐大之數目之浥注，插大二技亦不能發生缺少資金周轉發放員工薪俸及老師終點費以及一切班務開銷之情事，可以理解係丁○○並未將被告等之出資用於插大二技之上，故又以丁○○、乙○○、林明玄與楊嚴森等，於八十八年七月八日所訂定經營契約書以觀，被告等人根本無成為插大二技之合夥人，應至明確。上開契約書既經乙○○證明其真正，準此，被告等並不具東華插大二技合夥人身分，本件原告對系爭東華二技插大部縱使有債權存在，亦無令被告壬○○等人同負責任之餘地。更何況系爭合夥之契約書尚有意思表示不一致，致契約並不成立之情事存在，直徵本件系爭合夥之合約書，不僅為無效之契約，更是不成立而不存在之契約，實無從令被告壬○○等，對此無效且不存在之契約負任何責任。
（八）查被告等人於與另被告丁○○簽訂系爭合約書前，並未受告知丁○○、乙○○等人曾與東華補習班負責人楊嚴森簽訂載有丁○○等人不得將股份轉讓予他人等約定之契約書，縱經楊嚴森證稱渠對丁○○另外再找股東並無意見，但 渠等 之間就該約定並未另行書面更動，且更未告知新股東，故對被告等人而言，得否主張該契約之存在而使渠等即便參與投資，亦未必即具股東資格係一回事，且如知有該契約書存在，是否仍會參與投資又是另一回事，但無可否認者，係該契約既仍有效存在，亦無任何相反於前開林梓鉤等人不得轉讓股份他人之新約定，殊難認為該契約書無對抗系爭合約書之效力。設如今原告係以插大二技之債權人身分對被告等主張債權，自然率謂被告等之合約書為有效，但異地而處，倘被告等依合夥關係之債權人對其債務人請求，債務人若以前開契約書抗辯被告等合夥人之身分，被告等又從何舉證抗辯該契約書並無效力。
（九）再者，設若林梓鉤確實延攬被告等出資加入插大二技之經營或出資為合夥人，則於系爭合約書所載日期之後，扣除丁○○、乙○○兩人部份，參與系爭合約書之股東共出資二千一百萬元，如此龐大之一筆資金，既未見於插大二技之開戶資料中，甚連該補習班財務長彭公賢亦始終未見到該筆金額，若被告等人確成為股東且確有入股事實，何以未見其出資出現於補習班之帳戶上，如其出資未見於補習班之帳戶，卻仍主張為補習班股東，何以取信於人？或謂證人彭公賢曾稱補習班曾對股東發放紅利云云，但事實上，依原告準備書狀所稱，補習班斯時並無盈餘，然丁○○仍以合夥名義向外調借資金分配紅利，對照證人及原告前後所言，實荒謬之至。如補習班於分配紅利時列有財務報表，即表示從財務報表上可見到盈餘，故才有紅利可供分配，但若無盈餘，且又在虧損狀態，豈有借錢分配紅利之理？蓋借錢又需利息，利息又無非股東所共同負擔之債務，如此看來，豈有借錢分配紅利之理。更查丁○○分配之紅利，亦無從見到是從插大二技之帳戶支出，且事實經查係丁○○借用其妻妹 張金蓮 設於台中市第六信用合作社營業部，帳號六五四六─八之支票支付，準此，被告等出資之金額未進該補習班，縱有領得所謂紅利，亦非補習班支付，從何認為渠等為補習班之股東或合夥人。
（十）另原告似與證人彭公賢相互呼應一般，然見渠等證詞與準備狀所載，實充滿矛盾與荒唐。證人彭公賢身為補習班財務主管，對所有資金調度來龍去脈毫無所悉，既知股東存在，不見股東入股亦無質疑，任由補習班欠債累累。更離譜者，補習班收入亦無償債之規劃，尚任由丁○○取償，由其供述，不禁讓人領悟，事實上補習班帳戶所謂之暫借款，是否皆為補習班與丁○○間之往來關係，且顯然與原告無關，換言之，丁○○有無向原告借款係一回事，但補習班卻僅與丁○○間有金錢債務關係，而非有直接向原告借款，否則以補習班之財務長，豈不知曾向原告借款，亦無對原告還款。又查，原告始終無法證明渠係何時於何地借銀多少予補習班，不當然因執有補習班所使用之支票，即認渠等間有借貸關係在先。原告另稱丁○○頻頻向外界調借資金，甚至調借告高利息之資金云云，如原告明知補習班財務如此惡化，又豈會將資金不斷借予補習班？顯然原告有可能者，係將資金借予丁○○，而非補習班，又果有被告等合夥股東存在，補習班倘見如此捉襟見肘之資金缺口，豈有不要求股東奧援，或增資或結束班務，反而頻頻向外借貸高利之借款，丁○○未告知被告等之情事，業據乙○○供明在卷，顯然並非被告等同意或被告等不為配合始為借貸。綜上情節，再再指明一事實，借貸部份，為丁○○一人所為，且亦非以補習班名義為之，甚且亦不認該補習班有被告等合夥人存在。
（十一）基上所陳，除已指明借貸部份為丁○○一人所為之事實外，亦非以補習班名義為之，甚且亦不應認為該系爭補習班有被告等合夥人存在。準此，實無從令被告壬○○等對系爭債務負何責任，原告之請求，實無任何理由。
三、證據：提出契約書乙紙為證。並聲請傳訊證人楊嚴森。
貳．被告己○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述略稱：被告丁○○向被告己○○借款後，另稱無力還債為由，將債務抵償，要被告己○○入股東華二技插大部等語，因被告丁○○與被告己○○為老闆、伙計關係，被告己○○無法拒絕，合約書是被告丁○○寫好，要被告己○○在上蓋章，惟被告丁○○並未告知原股東合約書有載明不得轉讓第三人等情。
被告己○○始終未參加東華二技插大部之股東會議分配紅利，亦不了解營運情形。不知被告丁○○向原告借款，亦未授權被告丁○○借款，否認被告丁○○與原告會款間債務與合夥事業有關。
參．被告丙○○部分：被告未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前答辯主張：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述略稱：對參與合夥及由被告丁○○執行業務部分不爭執，但不知被告丁○○向原告借款，亦未授權被告丁○○借款，另否認被告丁○○與原告會款間債務與合夥事業有關。
肆．被告辛○○部分：被告未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前答辯主張：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述略稱：伊並未分配到合夥事業紅利等語。
伍．被告丁○○部分：被告均未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱許瑞月、彭公賢於台中商業銀行開立支票帳戶往來資料。理由
一、本件被告丁○○、辛○○、丙○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺。（最高法院八十二年度台上字第八０六號判決參照）。本件原告起訴主張：被告丁○○等七人及乙○○、甲○○、戊○○等人共同經營東華二技插大部合夥事業，並表明其中被告丁○○為代表執行業務之合夥人等情，即原告之真意業已將執行業務之合夥人丁○○代表合夥列為被告，至其餘被告庚○○等六人，亦係以合夥人身分列為被告，雖訴訟中原告撤回另三名合夥人乙○○、甲○○、戊○○部分之起訴，因執行業務之合夥人丁○○已代表合夥列為被告，揆諸上開說明，本件當事人適格即未欠缺，核先敘明。
三、原告起訴主張：被告丁○○等七人及已撤回起訴之乙○○、甲○○、戊○○等人於八十九年十月八日共同簽訂東華二技插大部之合夥契約書，約定共同投資合夥事業，並公推被告丁○○為負責人，對外登記，代表合夥機構處理一切事宜等。
該合夥事業負責人丁○○，於八十九年元月起至九十年十月間，基於合夥執行人身分，以東華二技插大部缺少資金週轉發放員工薪俸及老師鐘點費，以及一切班務開銷等由，向原告調借多次資金計七百五十八萬三千元供合夥事業使用，而以供合夥事業使用之甲種帳戶許瑞月之支票七張，其中：（一）台中商業銀行台中分行六張、（二）台中市第十一信用合作社（現為合作金庫）乙張，均油被告丁○○陸續取得原告之借款後指示合夥事業會計張菁蕙開票交付原告。又原告於九十年六月一日擔任會首召集互助會，每會十萬元，連會首共十二名，日期自九十年六月一日至九十一年五月一日止，被告丁○○分別以個人及「二技插大」名義參加，「二技插大」部分經被告丁○○於九十年九月一日標一萬八千元（內標）得款九十五萬六千元，死會後付款至九十年十月止，迄今未付，均由原告墊付十萬元至九十一年五月五日止，計七十萬元。另被告丁○○於九十年八月十五日代表合夥事業，以「東華補習班二技插大部（丁○○）」為會首，召集互助會，會員共十七人，會金一十萬元，九十年八月十五日起至九十一年十一月十五日止，每月十五日中午十二時三十分在台中市○○路○段○○○號九樓開標，原告參加兩會（其中編號十係借用太太潘燕燕名義），詎繳納三個月後，即停會，合計損失會款六十萬元。綜上所述，被告等經營之合夥事業，共積欠原告借款七百五十八萬元三千元、死會款七十萬元、活會款六十萬元，合計為八百八十八萬三千元。按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。
本件被告丁○○等人經營合夥事業，積欠原告借款及會款，被告等均為合夥人之一，依法自應負連帶責任等語。
四、被告等（除被告丁○○始終未到庭答辯外）分別以：（一）否認東華二技插大部向原告借款之事實。被告等並未授權被告丁○○向原告借款。就原告所提出發票人為許瑞月之七張支票，其發票人並非合夥事業負責人丁○○，亦非合夥人之一，不得認原告所提發票人許瑞月票據與合夥事業有關。（二）否認原告所稱所謂東華二技插大部與原告間，另有互助會金墊付及損失等情事。被告等未未授權被告丁○○與原告有互助會往來。（三）被告林梓鉤、乙○○與第三人林明玄等三人，曾於八十八年七月八日與東華補習班原負責人楊嚴森，就其補習班中之插大二技部門，亦即系爭東華二技插大部之開辦與經營訂定契約書，依該契約書之約定被告丁○○等人不得再將其股份轉讓他人，而另行與乙方以外的任何第三人為合夥或任何形式之股權轉讓行為，均在該契約書禁止之列。是被告丁○○將其東華二技插大部之股權再轉讓予其餘被告，違反上開契約書約定，被告等仍無法取得東華二技插大部合夥權利。按合約書之標的，既係以不可能取得之東華二技插大部之合夥經營為契約標的，則顯有依民法第二四六條第一項前段「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」之情事，應屬無效。且被告丁○○要其餘被告加入合夥時，並未告知上情。（四）另合夥約定書內所載之合夥人，其中戊○○部份，因其否認參與合夥，且主張契約書上簽名均非真正，業由原告撤回對其部份之訴訟，因戊○○為如今台中市議會副議長，之前亦為地方上資力雄厚且深具民意基礎之市議員，被告等係受丁○○告知戊○○參加合夥，始會於合約書上簽名，殊料戊○○否認合夥關係，職此，合夥人間顯然即欠缺互約出資之約定，該合夥關係亦違反法定成立要件，故定，意思表示既不一致，其契約仍不成立等語資為答辯。
五、查原告主張：被告丁○○等七人及已撤回起訴之乙○○、甲○○、戊○○等人，於八十九年十月八日共同簽訂東華二技插大部之合夥契約書，約定共同投資合夥事業，並公推被告丁○○為負責人，對外登記，代表合夥機構處理一切事宜之事實，業據提出被告等人簽立之合約書乙紙為證，且除被告丁○○始終未到庭為反對之陳述外，其餘被告對此均不爭執，此部分主張堪先認為真正。
六、至原告主張系爭合夥事業積欠借款、會款，及兩造爭執合夥契約效力等爭點部分，分敘如下：
（一）合夥事業向原告借款部分：原告主張系爭合夥事業負責人即被告丁○○，於八十九年元月起至九十年十月間，基於合夥執行人身分，以「東華二技插大部」缺少資金週轉發放員工薪俸及老師鐘點費，以及一切班務開銷等由，向原告調借多次資金計七百五十八萬三千元供合夥事業使用，而以供合夥事業使用之甲種帳戶許瑞月之支票七張交付原告：（一）台中商業銀行台中分行六張。１．TCA00000000，金額三百萬元，到期日九十年九月十五日。２．TCA0000000，金額一十九萬五千元，到期日九十年九月十五日。３．TCA0000000，金額二百萬元，到期日九十年九月十五日。４．TCA0000000，金額五十七萬陸千元，到期日九十年十月十五日。５．TCA904462，金額一百萬元，到期日九十年十月二十五日。６．TCA0000000，金額四十萬元，到期日九十年十月三十日。（二）台中市第十一信用合作社（現為合作金庫）乙張，FM0000000，金額四十一萬二千元，到期日九十年十一月十六日，上開支票均係被告丁○○陸續取得原告之借款後指示合夥事業會計張菁蕙開票交付原告之事實，業據提出上開支票暨退票理由單各七紙在卷可稽。雖被告等否認上開許瑞月帳戶支票借款與系爭合夥事業有關，不知情亦未授權被告丁○○向原告借款云云。惟查：
１、按系爭合夥事業從事補習班業務，平時自有補習生學費、雜項收入，以及諸多老師鐘點費、員工薪俸、班務開銷等支出，其收支現金不敷使用之際，負責人以合夥事業名義對外調借現款，用以支付合夥事業到期支出，自屬代表合夥機構處理有關合夥事務之範疇。依前開系爭合夥事業之合約書所示，被告等合夥人均公推被告丁○○為合夥事業之負責人，對外登記，代表合夥機構處理一切事宜，則被告丁○○代表合夥事業調借現金，堪認已獲得合夥人全體之授權。被告等辯稱不知情、未授權借款云云，要屬無據。
２、證人許瑞月到庭具結證稱「我是在八十九年四月在東華二技擔任行政工作負責輔導導師，沒有接觸財務，後來被告丁○○告訴我要我與財務長彭公賢開立聯名戶供補習班財務使用，我和彭公賢一起去銀行開立支票帳戶，是聯名戶，之後印章交會計處理」等語（見本院九十一年五月一日言詞辯論筆錄）。到庭兩造對證人所述均不爭執，堪信屬實。嗣經本院依職權向台中商業銀行台中分行調閱之卷附許瑞月（身份證統一編號：Z000000000）在該行與彭公賢共同開立之聯名戶資料查詢單及九十年六月起至九十年十二月間之往來交易明細表觀之，許瑞月提供合夥事業使用之活期儲蓄存款帳號一○八六七七號（交易明細表１／１７到１７／１７頁）及支票存款帳號○三○○○○號（交易明細１／１３到１３／１３頁），與許瑞月個人使用綜合存款帳號0000000號（交易明細１／１），係個別獨立使用，再參照許瑞月活期儲蓄存款一○八六七七帳號往來交易明細表內備註欄載明有學收、薪水、工讀、工科、零用金、鐘點費、電話費、健保費、學生退費、僑光廣告、大華基金及暫借款、還暫借款等語，足認合夥事業係以許瑞月活期儲蓄存款一○八六七七帳號支出款項及支票帳號○三○○○○號簽發支票，供合夥事業財務調配之使用，且被告丁○○確實以合夥事業名義，以上開帳戶做為對外借款、還款之帳戶使用。
３、再查證人即系爭合夥業務財務長彭公賢具結供證：「暫借款是資金不夠時調度進來的，丁○○調度的，調度後入帳供補習班使用，會錢是丁○○以東華二技名義起會，起會及借款是因資金有缺口，這些都是調度資金，也有用二技名義參加乙○○的會，丁○○調度資金情形其他股東應知情，我事後聽丁○○說過他有向其他部分股東調過資金，丁○○調借來交給我掌握的資金用於補習班的錢，用於補習班支出，我曾經看過丁○○打電話向原告借款．．．（提示原證二即原告提出上開七紙支票）這是東華二技帳戶開立的，我認為應是調借的款項的錢．．．丁○○調度的錢有一部分他自行抵銷二技欠他的債務，其餘都入帳」，又證稱：「．．．支票帳戶印章由我保管，但九十年三月至五月是丁○○交會計張菁惠保管．．．」、「．．．沒印象丁○○曾向二技調借支票」等語（見本院九十一年七月三日言詞辯論筆錄）。按證人彭公賢係受僱於合夥事業擔任財務長之員工，與被告丁○○等人即合夥事業合夥人，以及原告即合夥事業之債權人，均無自身利害關係，所證亦未見迴護偏頗情事，應堪信為真正。依證人彭公賢指證， 益明 被告丁○○確係向外調借款項用於供應合夥事業，且被告丁○○沒有向合夥事業調借支票，公私分明等情。是原告提出許瑞月上開帳戶系爭支票七紙，主張係被告丁○○以東華二技插大部合夥事業向原告取得之款項等情，應堪採信。被告等雖以無法自合夥事業財務帳戶中尋得插大二技究竟有無向原告借款之任一筆數目，故實難認為原告與插大二技間，有何債權債務或互助會金糾紛等法律關係云云置辯。然查原告出借款項予系爭合夥事業後，被告丁○○如何使用各筆款項、存放於何帳戶內、支出方式、是否囑交會計人員登錄於合夥事業帳戶內等等，均屬被告丁○○代表合夥事業方面片面處分行為，非原告所得置喙，自不能徒以無法自合夥事業帳戶中尋得相關資料，即謂原告出借款項行為與合夥事業無關。被告等此部分辯解，亦無理由。
綜上所述，原告主張被告丁○○代表東華二技插大部合夥事業，向原告借款多次計七百五十八萬三千元供合夥事業使用之事實，堪以認定。
（二）合夥事業積欠原告互助會款部分：原告主張（１）渠於九十年六月一日擔任會首召集互助會，每會十萬元，連會首共十二名，日期自九十年六月一日至九十一年五月一日止，被告丁○○分別以個人及「二技插大」名義參加，「二技插大」部分經被告丁○○於九十年九月一日標一萬八千元（內標）得款九十五萬六千元，死會後付款至九十年十月止，迄今未付，均由原告墊付十萬元至九十一年五月五日止，計七十萬元；（２）被告丁○○於九十年八月十五日代表合夥事業，以「東華補習班二技插大部（丁○○）」為會首，召集互助會，會員共十七人，會金一十萬元，九十年八月十五日起至九十一年十一月十五日止，每月十五日中午十二時三十分在台中市○○路○段○○○號九樓開標，原告參加兩會（其中編號十係借用太太潘燕燕名義），詎繳納三個月後，即停會，原告計損失會款六十萬元等事實，業據提出會單兩紙為憑，互核相符。雖被告等以未授權被告丁○○以合夥名義與原告有互助會往來云云置辯。惟查：
１、系爭合夥事業固係以經營補習班為其營業項目，惟合夥事業收支現金不敷使用之際，負責人以合夥事業名義對外調借現款，用以支付合夥事業到期支出，仍屬代表合夥機構處理有關合夥事務之範疇，已如前述。又稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。民法第七百零九條之一第一項定有明文。是合會者，係集各會員交付當期合會金，由會員其一先行標取，以後則按期加計利息給付，未標取之會員則坐收扣抵利息之利益。故被告丁○○為調度合夥事業資金而對外參與合會，衡情仍在處理有關合夥事務之範圍內，亦屬被告丁○○代表處理合夥事業之有權行為。被告等辯稱不知情、未授權參與合會云云，並無理由。
２、證人廖秋玉到庭具結證稱「我曾經參加東華二技的會，會是被告丁○○招會的，他是補習班的主任，他在二技辦公室內找我參加會員，其他會員也都是在二技辦公室招的，每個月十五日在二技九樓辦公室開標，也是被告丁○○處理，會款也是交給被告丁○○，就我所知東華二技是被告丁○○在經營，被告丁○○曾說二技缺錢所以招會。九十年十月十五日去標會時，別人說被告丁○○不在，叫我下個月再來標，十一月去時已經沒有人處理，我們繳了三個會錢，一個月十萬元會款。我另有跟原告招的會，被告丁○○有參加，會單內廖小姐就是我，二技插大也是被告丁○○在處理」等語（見本院九十一年五月一日言詞辯論筆錄）。到庭兩造對證人所言均不爭執，堪信為真正。查證人所供與原告提出上開會單二紙相符，自應認原告前揭主張屬實。
３、又查前開許瑞月台中商業銀行台中分行之支票存款0000000帳號（交易明細４／１３）第九欄載明：二○○一年七月六日，Ｅ六，交換，二○○一七月六日，前次餘額，八一七二一，借方金額，八一五○○等情。按系爭合夥事業因參加原告十萬元之互助會，以一萬八千五百元得標，合夥事業應繳會款即為八萬一千五百元，故上開於九十年七月六日簽發合夥事業所使用之許瑞月支票（0000000帳號），確係用以支付八萬一千五百元之會款。此與前述會單、證人廖秋玉所供，均相符合。
從而原告主張系爭合夥事業積欠原告招募之合會死會款一會七期計七十萬元，合夥事業招募之合會原告活會款二會三期計六十萬元，合計積欠會款一百三十萬元部分，為有理由。
（三）關於合夥契約效力部分：
１、被告等雖以被告丁○○、乙○○、林明玄等三人，曾於八十八年七月八日與東華補習班原負責人楊嚴森，就其補習班中之插大二技部門，亦即系爭東華二技插大部之開辦與經營訂定契約書，依該契約書之約定被告丁○○等人不得再將其股份轉讓他人，而另行與乙方以外的任何第三人為合夥或任何形式之股權轉讓行為，均在該契約書禁止之列等情，主張被告丁○○將其東華二技插大部之股權再轉讓予其餘被告，違反上開契約書約定，被告等仍無法取得東華二技插大部合夥權利，亦即合約書之標的，係以不可能取得之東華二技插大部之合夥經營為契約標的，顯有依民法第二四六條第一項前段「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」之情事，應屬無效云云，並提出上開楊嚴森等四人簽立之契約書乙紙為證。經查：被告等主張楊嚴森、丁○○、乙○○、林明玄等四人簽立上開契約書，約定楊嚴森將股權轉讓予丁○○等三人，丁○○等人不得再將股份轉讓之事實，除被告庚○○等人提出之契約書乙紙在卷為憑外，並經證人楊嚴森、乙○○等人到院供證甚明，互核相符，且為原告所不爭執，固堪信為真正。惟按一般債權契約之效力，僅得拘束簽訂契約之當事人之間。系爭被告丁○○與案外人楊嚴森等簽訂之契約書，縱經約定被告丁○○不得轉讓股份予他人，惟嗣後自被告丁○○等處取得股權參加合夥之其餘被告，既非上開禁止轉讓股權契約之當事人，自不受上開契約效力之拘束甚明。被告丁○○與其餘被告等一經簽立系爭合夥合約書，於契約當事人間即已成立且屬有效。而被告丁○○所為是否違反與楊嚴森簽訂之禁止轉讓股權契約，僅另生違反契約之債務不履行問題，要與系爭合夥契約之效力無涉。被告等此部分主張，顯無理由。
２、被告庚○○、癸○○、壬○○等另主張合夥約定書內所載之合夥人，其中戊○○部份，因其否認參與合夥，且主張契約書上簽名均非真正，業由原告撤回對其部份之訴訟，被告等係受丁○○告知戊○○參加合夥，始會於合約書上簽名，殊料戊○○否認合夥關係，職此，合夥人間顯然即欠缺互約出資之約定，該合夥關係亦違反法定成立要件，意思表示既不一致，其契約仍不成立云云。惟按：案外人戊○○是否確為系爭合夥事業之合夥人乙節，並未經本案實質調查審理，即因原告撤回起訴而告終結，是以被告此部分主張，尚難認定屬實。又被告等主張受丁○○告知戊○○參加合夥，渠等始允加入乙節，既未舉證以實其說，亦屬無據。再按被告丁○○與其餘被告簽訂之系爭合夥合約書，其各自簽約之被告與合夥標的均甚明確相符，並無意思表示不一致之情狀，被告等上述主張縱令屬實，核屬受詐欺或錯誤之情狀，並無意思表示不一致可言。而被告等並未依法主張撤銷受詐欺或錯誤之意思表示，即令欲為此主張，亦均因已逾除斥期間而不得為之。準此，系爭合夥契約，仍屬有效成立。從而被告等此部分主張，亦無理由。
３、被告己○○另辯稱：「．．．基於老闆伙計關係，無法拒絕，況且原始合約書是丁○○寫好名字，要被告己○○蓋章．．．」云云。然查系爭合夥合約書既經被告己○○自行同意蓋章，要無意思表示錯誤之情形。退一步言，縱有表示錯誤之情形，被告己○○並未主張於除斥期間一年內曾行使撤銷表示，從而系爭合夥契約自屬生效，所辯並無理由。
綜上所陳，原告主張被告丁○○等經營之東華二技插大部合夥事業，積欠原告借款七百五十八萬三千元、死會款七十萬元、活會款六十萬元，合計為八百八十八萬三千元，為有理由。
七、又按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百六十八條、第六百八十一條分別定有明文（最高法院八十八年度台上字第一九九八號判決參照）。又合夥有關之私權爭執，在合夥財產非不足以清償合夥以債務前，應以合夥或合夥人全體起訴或被訴，其當事人始為適格。至如主張合夥財產不足清償合夥債務，自應由其對此要件之存在負舉證責任。本件原告以合夥事業本身即東華二技插大部之代表人丁○○，併同其餘部分合夥人即被告庚○○、癸○○、辛○○、己○○、丙○○、壬○○等人列為被告起訴，其當事人適格並未欠缺，前已敘明。惟積欠原告各項借款、會款之對象，係以被告丁○○為代表人之系爭合夥事業，並非被告丁○○等個人。依照上開說明，必待合夥事業之財產不足清償合夥債務時，被告等各合夥人，對於不足之額，始負連帶責任。按合夥財產是否不足清償全體合夥債務，依照舉證責任法則，應由原告對此利己事實負舉證之責。經查系爭合夥事業尚在經營存續中，尚未清算乙節，業經原告敘明在卷，且原告始終未能就合夥財產不足清償債務部分舉證以實其說，則原告主張依照民法第六百八十一條規定，請求被告等合夥人負合夥債務之連帶清償責任，即屬無據，應予駁回。
八、從而原告請求被告東華二技插大部代表人丁○○給付八百八十八萬三千元，並自起訴狀繕本送達合夥事業代表人丁○○之翌日即九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額准許之。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十一日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官王有民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年九月十二日~B法院書記官