裁判字號：最高法院99年台上字第5623號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六二三號上訴人甲○○選任辯護人文聞律師
彭若晴 律師上訴人乙○○上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一七三０
三、一七三０四、一七三０五、一八五一五、一八六一五、二０
三三四、二０三三五、二０四三三、二七九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○對於違背職務之行為，收受（二罪）、期約（一罪）賄賂部分及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即甲○○對於違背職務之行為，收受（二罪）、期約（一罪）賄賂部分及乙○○部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄一之㈠所載公務員對於違背職務之行為收受賄賂犯行；另有其事實欄一之㈡所載對於違背職務之行為，向 羅文鋒 （已判刑確定）收受賄款新台幣（下同）二萬元及與 黃亞琴 、 黃木雄 期約賄賂等犯行，因而撤銷第一審關於甲○○此等部分之科刑判決，改判論處甲○○公務員對於違背職務之行為，收受賄賂二罪刑，及公務員對於違背職務之行為，期約賄賂罪刑；並維持第一審關於論處上訴人乙○○對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑部分之判決，駁回乙○○在原審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決事實一之㈠謂甲○○透過 余炎錦 轉知 陳永田 向 曾躍椗 、 徐肇煌 、乙○○等三人要求每人十萬元之賄賂，曾躍椗等三人及陳永田、余炎錦即與甲○○基於期約賄賂之犯意，或由余炎錦直接與徐肇煌聯絡，或由余炎錦透過陳永田向曾躍椗等三人磋商交付賄款之時間、地點後，再由余炎錦轉知甲○○。初步談妥後，曾躍椗、徐肇煌、乙○○、陳永田即與余炎錦另基於交付賄賂之犯意聯絡，於民國九十五年十二月一日後之二、三日及其後某日，分別由曾躍椗將現金二萬二千元、面額三萬八千元之支票一紙，及現金四萬元交付予陳永田，再由陳永田轉交予余炎錦，余炎錦即先將現金部分轉交予甲○○，經甲○○基於收受賄賂之犯意而予以收受。後曾躍椗再於九十五年十二月十六日，以現金三萬元向余炎錦換回上開支票後，余炎錦即於同日將該筆現金交付予甲○○等情；認甲○○對於違背職務之行為，向曾躍椗、徐肇煌、乙○○三人收受賄賂。然曾躍椗交付之財物，究係僅交付其本人期約部分之十萬元，抑或交付三人全部期約款三十萬元之一部分？因攸關甲○○對徐肇煌、乙○○究成立收受賄賂，或僅在期約賄賂階段，乙○○應成立交付賄賂罪或期約賄賂罪之認定，原判決未予釐清，而為明確之認定，自不足資為適用法律論處甲○○對於違背職務行為收受賄賂及乙○○對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂等罪刑之依據，已有可議。又原判決事實一之㈡既謂羅文鋒基於行求、期約之犯意，而與甲○○相約磋商行賄金額。又謂係甲○○向羅文鋒要求、期約二萬元賄款。甲○○該部分犯行究係起於羅文鋒之行求或甲○○之要求，原判決之認定亦有相矛盾之違誤。㈡、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。現行（九十八年四月二十二日修正公布）貪污治罪條例第十條第一項、第三項（即上訴人行為時第十條第一項、第二項）規定甚明。前開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收或發還被害人之物為金錢以外之其他財物而無法沒收或發還時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如不能沒收或發還之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。本件甲○○收受之賄賂為金錢，原判決依行為時之規定（即引用修正前之條項）僅諭知追繳，未審酌其情節諭知沒收或發還被害人，已有未合，且對收受之金錢賄賂如全部或一部無法追繳時，未諭知以其財產抵償之，卻諭知追徵其價額，亦有違誤。㈢、綽號「 政洋 或洋子」之 范錦洋 及綽號「一筒」之 陳盛凱 ，於偵、審中均未曾就本件相關案情到庭作證，甲○○於原審已陳報彼等之年籍住址等資料，聲請傳喚作證，給予詰問之機會，以釐清黃亞琴有無受「一筒」之男子誤導無中生有，為不實之證述，或透過「一筒」與伊期約賄賂（見原審卷㈠第一八八、一九一頁）。原審未予傳喚調查，卻於判決內說明證人即綽號政洋（洋子）、「一筒」之男子，因甲○○始終未提供該二人之詳細年籍、住址供法院傳訊，而無從傳喚調查，亦有與卷內甲○○陳報之資料不符及調查未盡之違失。乙○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當；甲○○上訴意旨指摘原判決關於其對於違背職務之行為收受（二罪）、期約（一罪）賄賂部分不當；均非無理由，應認有撤銷原審關於此等部分之判決發回更審之原因。
二、駁回部分：
㈠、關於甲○○未經許可持有具有殺傷力子彈及明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書等部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○有其事實欄三所載未經許可持有子彈及明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書等犯行，因而撤銷第一審關於甲○○此二部分之科刑判決，改判仍論處其共同未經許可持有具有殺傷力之子彈及共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人二罪刑。已敘明此部分之犯罪事實，業據甲○○坦承不諱，核與同案被告 魏才淋 、 劉己文 、 范秉縣 及證人 陳昌裕 、 黃家倍 、 顏德祥 分別於第一審偵審中之證述相符。而扣案之長槍子彈二十顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認均係口徑5.56mm制式步槍子彈，經採樣七顆試射後，均可擊發，故認具有殺傷力，有該局九十七年十二月十二日刑鑑字第0960177030號槍彈鑑定書一份在卷可稽。復有新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所值班人員交接登記簿扣案可佐，堪認甲○○之自白與事實相符，其此部分犯行堪以認定，為其所憑證據及認定之理由，且對甲○○在原審之辯護人為甲○○辯護各節，如何均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無違背法令情形。甲○○對於此部分上訴意旨僅以伊已坦承此部分犯罪事實，而同案被告魏才淋、劉己文、范秉縣等於認罪後均受緩刑宣告確定，依平等原則，亦應為相同之處理，方屬適法云云，指摘原判決不當，並未依據卷內資料為原判決有何具體違背法令之指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認甲○○此二部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
㈡、關於甲○○洩漏國防以外應秘密之消息及公務員包庇他人在公眾得出入場所賭博財物部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決依刑法第一百三十二條第一項、第二百七十條、第二百六十六條第一項論處甲○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應祕密之消息，及公務員包庇他人在公眾得出入場所賭博財物二罪刑部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年九月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月十四日
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