裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第240號民事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第二四○號
上訴人甲○○
丙○○乙○○丁○○被上訴人東興工程股份有限公司法定代理人 張秀青 右當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月六日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一四二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠主文第一、二、三項逾自民國八十七年十一月六日起算之利息，㈡主文第四項所命給付逾自民國八十七年十一月六日起算之利息部分及該部分假執行之宣告，㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔十分之四，上訴人丙○○、乙○○、丁○○負擔十分之五，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人逾期完工之日數應計算至工地清理完畢為止：
依系爭工程合約所附之付款明細所示，木地板屬工程項目第十五項：「室內地坪完成」之一部，進度早於工程項目第十九項「水電完成接通」，惟被上訴人竟將木地板工程延誤至水電完成接通之後，此逾期部分可歸責於被上訴人，自應列入遲延工期中。至系爭工程合約第十條所謂工程完竣後整理工地廢料雜物之約定，係以施工正常情形為斷，原判決引用該條約定而將廢料清運排除於施工日期之外，顯屬不當。
㈡又系爭工程合約約定以每逾一日按工程總價千分之之二罰款計算違約金，此為
公共工程發包之慣例，有上訴人提出之臺北市立美術館發包工程合約書可稽。又系爭工程之施工日期約定為四百九十五個日曆天，平均每日施工比例占總工程千分之二點零二，即每逾期一日造成總工程約千分之二之損失，故兩造以此為違約金計算之基準，自屬合理。況被上訴人逾期之工程為木地板部分，此部分如未完工，不便接觸樓板地面，勢將影響全部工程之使用及日後上訴人就室內裝潢之時間，受損情形絕非原審判決所稱「其餘工程業已大致完竣」之情形。
㈢再被上訴人因工程逾期得請求之損害賠償除原審所陳增加額外租屋費十七萬五
千元外，另得請求因工程遲延使用失去之利益，如以工程總價換算法定利息（即工程總價三千七百一十七萬六千九百三十七元之年息千分之五計算七十日）為三十五萬六千四百九十一元，此損害賠償依最高法院六十二年台上字第一三九四號判例見解，屬於懲罰性違約金以外之遲延所生損害賠償，自得於違約金外另向被上訴人主張與系爭工程款債權相抵銷。
㈣地下一樓樓高不足，及地下一樓一號停車位高度無法正常使用，均屬不完全給
付，上訴人爰依民法第二百二十七條規定向被上訴人請求一百一十萬元損害賠償，並以上開數額與系爭工程款債務相抵銷：
⒈依上證十八現場照片㈡至㈣及財團法人中華建築基金會鑑定報告附件四之地
下一層平面配置示意圖及立面示意圖所示：可知（立２）、（立１）、（立３）三位置所測之高度分別為三．四公尺、三．四五公尺及三．六八公尺；及「４」、「８」二點高度差達十公分，頂版嚴重傾斜至機械停車間之頂版，此一橫剖面之頂版傾斜與建照之橫剖面圖對照，顯未按圖施工，且因橫剖面之頂版傾斜與縱剖面頂版傾斜並無必然關係，顯屬被上訴人不當施工所致。又依上證十八現場照片㈠與建照之縱剖面圖對照第一、四號車位附近之頂版及邊牆交接處，並無加強之橫樑，惟財團法人中華建築基金會九十年十一月七日中建基鑑字第○四五號函補充說明附件一之剖面示意圖於相對位置繪出橫樑，似與事實不符。依上，立面配置示意圖「３」、「４」、「７」、「８」範圍之縱剖面及橫剖面之頂版均嚴重傾斜，頂版與邊牆交接處又無加強之橫樑，將造成部分支撐負載過重，嚴重影響結構安全。
⒉又依財團法人中華建築基金會鑑定報告書中鑑定結果，可知系爭一號停車位
之高度，最低部分僅一四八公分，使用旅行車及休旅車均有困難，且有一般車款將撞及停車位頂部之危險，而有礙實際停車功能及使用安全。又該車位高度與使用執照標示之一五五公分相差達七公分，屬未按圖施工，被上訴人交付之系爭一號停車位未依協議書中之約定與其他九個停車位同等品質，應有不完全給付情事。
⒊依建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款之規定，可知機械停車設備
每輛淨高為一．八公尺，且被上訴人提供與上訴人之永大機電立體停車設備型錄亦標明機械停車位之第一層淨高為一．八公尺。惟查被上訴人實際交付與上訴人甲○○二號停車位高度及上訴人乙○○三號停車位高度，均僅一．
六八公尺，此由財團法人中華建築基金會鑑定報告書中附件四之（立一）、（立二）立面示意圖可知，可見被上訴人除交付上訴人乙○○一號停車位高度不足外，尚有二、三號之停車位高度不足，不完全給付之情形甚為明顯。
⒋上訴人未曾看見經建築師重新繪製之地下室設計圖，否則應比照其他資料交
由上訴人簽名確認同意修改之內容；又縱認上訴人曾看見建築師重新繪製之設計圖，被上訴人仍必須依其營建專業判斷，告知上訴人修改前後之差異及利弊，並經上訴人明示確認無誤後進行施工，方符合善良管理人之注意義務。惟被上訴人竟完全忽略地面層修改將造成地下層車位高度無法正常使用之事實，以致系爭一號停車位與契約約定內容不符，更與協議書約定之價值相去甚遠。
⒌綜上所述，被上訴人交付之系爭房屋地下層一樓樓高不足，且系爭一號停車
位高度無法正常使用，屬不完全給付，上訴人依民法第二百二十七條規定自得向被上訴人請求損害賠償。又系爭一號停車位價格於八十三年訂定協議書時即達一百八十二萬元，至八十六年交屋時依上訴人提出之住商不動產企劃研究室提供之資料，大安區之機械式車位價格為一五十萬至二百六十萬元間，參酌系爭房屋為全新及坐落基地地價為大安區中高價位所得後，可知系爭房屋之停車位價值至少有二百二十萬元以上，而系爭一號停車位之現況僅有實際價值一半左右，故上訴人請求被上訴人賠償一百一十萬元，自屬合理。
㈤依被上訴人與上訴人間之合建契約雙方諾成約定，被上訴人應約束其分配所得
之不動產出售後之買受人不得裝設鐵窗，因此造成三百零三萬九千元損失，得由管理費中扣除：
⒈緣兩造間除訂有系爭工程合約外，尚訂定合作興建大樓協議書，於系爭大樓
興建完畢後共享不動產之利益。兩造為保持系爭建物之品質，以提高售價，遂諾成約定：被上訴人應約束其分配所得之不動產出售後之買受人不得裝設鐵窗，此可由被上訴人與承購戶間買賣契約書中附件五住戶公約第七條第四款之約定，及兩造於八十六年八月二十六日召開之區分所有權人會議決議：
「本大樓面臨巷道外牆不得裝設鐵窗，以免破壞大樓外觀」等語可稽。今被上訴人既不爭執承購戶於買受後違約裝設鐵窗，於事後又未依約命其拆除，顯然違反兩造間之諾成約定。
⒉依證人 蘇義勝 之證詞，可知系爭房屋三樓裝設鐵窗，影響系爭房屋之價格至
少每坪二萬至五萬元，而上訴人僅以每建坪減少一萬元之價值，換算上訴人於系爭工程共計取得三百零三點九建坪建物，則上訴人得主張扣除之金額為三百零三萬九千元。
⒊被上訴人雖稱：上訴人於系爭房屋二樓後陽台加設花架，種植甚多植物等語
。惟查系爭房屋二樓於八十六年七月間為訴外人 吳秋芬 所有，有系爭房屋二樓登記謄本可稽，可見系爭建物二樓後陽台加設之花架及種植植物均非上訴人所為。又被上訴人與承購戶間之買賣契書及區分所有權人會議均僅約定外牆不得裝設鐵窗而未及於裝設花架，上訴人自無權利禁止二樓建物所有人裝設花架。
㈥被上訴人就外牆磁磚之材料，並未依照上訴人之指示依杭州南路二段一○五巷
十四號之大樓樣式將磁磚以相同色澤及成分之填縫劑連結施作，上訴人自得依不完全給付之規定，主張此外牆工程款一百九十二萬五千二百三十二元予以扣除：
本件上訴人對被上訴人所使用之材料有審核權，被上訴人應於採購前將樣品送請上訴人驗核後，方可使用，此為系爭工程合約第十二條所明定。而填縫劑色澤與磁磚之配合對於外牆美觀有重要影響，自應與磁磚樣品一併送請上訴人驗核後，方可使用，惟被上訴人就磁磚之材料並未依照上訴人之指示，即依杭州南路二段一○五巷十四號之大樓樣式將磁磚以相同色澤及成分之填縫劑連結，致實際之成品較杭州南路大樓外觀美感遜色甚多。又被上訴人未依約施工使上訴人無法取得如杭州南路大樓樣式之高品質，且上訴人係自住，每日必須容忍品質低劣之外觀為據，上訴人至少得扣除此部分工程款之百分之八十，即一百九十二萬五千二百三十二元。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠臺北市立美術館發包工程合約書一份；㈡兩造合作興建大樓協議書；㈢照片八幀；㈣照片三幀；㈤停車位價值資料；㈥系爭工程標單；㈦設計圖；㈧竣工圖；㈨照片二幀；㈩高程剖面圖一張；實測高度圖一份；預定土地房屋買賣契約書；上訴人乙○○委託中信房屋銷售房屋契約書；實測之平面及立面配置示意圖一件；系爭建物區分所有權人會議記錄；建照縱剖面圖一件；系爭建物登記謄本；照片四幀；剖面示意圖一件；立體停車設備型錄一份；上訴人甲○○、乙○○之系爭建物所有權狀二件等為證；並聲請將本件送請財團法人中華建築基金會鑑定；暨聲請訊問證人 宋輝雄 、蘇義勝等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠依系爭工程合約第十條：「工程完竣後所有土地廢料雜物及臨時設備等應由乙
方（即被上訴人）負責整理」等語，可知工程完竣在先，工地清理在後，故工地之清理自非系爭工程合約第二條第五項所訂完工之範圍甚明。
㈡上訴人提出之「臺北市立美術館發包工程合約書」僅係單一個案，非得視為公
共工程之慣例，且行政機關發包工程予民間承作，其所約定之違約金非必然合理，而仍有違約金約定過高之情形，故上訴人主張以該工程合約書佐證本件違約金並未過高等語，自不足採。又上訴人於原審即主張被上訴人逾期完工，致其增加額外租屋費十七萬五千元，及因被上訴人更換木地板廠商所生之差價三十四萬五千零三十五萬元等損害，業經原審審酌被上訴人逾期之工程僅有木地板部分工程，其餘工程業已大致完竣，及上訴人所主張上開損害後，判決認為違約金應酌減為一百萬三千七百七十七元為相當；詎上訴人至鈞院又主張因被上訴人工程遲延完工致受有額外租屋費十七萬五千元之損害，及遲延使用所失利益三十五萬六千四百九十一元，並與工程款債務相抵銷云云，實屬重複計算及請求，不應准許。再被上訴人雖於八十六年二月二十六日始完成木地板工程，惟被上訴人在八十五年十二月一日即提前由上訴人自行雇工進場施作天花線板、窗台板、餐廳藝術柱及衣櫥等內部裝璜工程，故上訴人主張因被上訴人遲延完成木地板致影響其室內裝璜之時間，顯不實在。
㈢上訴人主張地下一樓高度不足及系爭一號停車位高度無法正常使用，屬不完全
給付，請求損害賠償一百一十萬元並以之與系爭工程款債權相抵銷云云，為無理由：
⒈系爭房屋地下層之建築高度經財團法人中華建築基金會鑑定結果為三．八七
公尺，雖與使用執照圖說所標示之三．八九公尺有二公分之差，惟依內政部六十九年十二月二十二日台內營字第五七八八○號函釋示「建築物竣工尺寸，有關建築物高度誤差在百分之一以下，且未逾三十公分，各樓層高度誤差在百分之三以下且未逾十公分者，視為符合核定之計畫規度」之內容，可知該二公分之差為容許之誤差範圍內，依現行法令仍應視為符合核定之計畫高度而無違法之處。
⒉財團法人中華建築基金會鑑定報告附件四（立２）立面示意圖中「４」、「
８」之高度之所以為三．四公尺及三．三公尺，係應上訴人之要求，為使其車輛出入系爭房屋後院空地時，不致因地面與巷道有落差卡住車輛底盤，而將系爭房屋後院空地改為向下順坡，以致地下一層之樓板不得不漸次傾斜，地下一樓一號停車位高度亦由一五八公分漸次遞減至一四八公分，此有證人 張東瀛 、 陳慶生 之證詞可稽。故此並非被上訴人之施工有誤所致，自不可歸責於被上訴人。又該鑑定報告附件四中地下一層平面配置示意圖所示「３」、「４」、「７」、「８」所圍部份之壹樓板乃系爭房屋之後院，並無任何之靜荷重，且樓板傾斜情形輕微，不致對結構造成重大影響。
⒊系爭一號停車位雖較原規劃之停車位高度略低，惟被上訴人完成之地下一樓
高度與修改後之設計圖並無不符，且兩造間並未就上訴人使用之車輛為特別約定，而臺灣現有之國產車及進口車，大部分車款均可停放使用系爭一號停車位，可見系爭一號停車位已具有通常效用，並無瑕疵。
㈣被上訴人為工程之承攬人，就工程之管理僅限於承攬工程範圍，兩造未曾諾成
約定被上訴人負有禁止大樓住戶裝設鐵窗之義務。至於被上訴人於出售所有房屋之買賣契約書中與承購戶約定不得裝設鐵窗，乃被上訴人與承購戶間訂定之契約內容，與上訴人無涉，故上訴人引該契約內容逕推論兩造間曾諾成約定被上訴人負有禁止大樓住戶裝設鐵窗之義務，顯屬無稽。又系爭房屋區分所有人會議雖於八十六年八月二十六日決議：「面臨巷道外牆不得裝設鐵窗」，惟此為區分所有人會議應如何執行不得裝設鐵窗決議之問題，與被上訴人基於承攬人之身分無涉。況且上訴人在二樓後陽台亦加設花架，種植甚多植物，其指摘系爭房屋三樓裝設鐵窗乙事，即有欠公允。再系爭房屋三樓裝設鐵窗後，在美觀雖略有影響，惟系爭房屋三樓加設鐵窗後較能增加居住安全，故對於系爭房屋之價格並無任何影響。證人蘇義勝雖證稱：加設鐵窗後，房屋每坪減少約二萬至五萬元之價值等語，純屬其個人意見，尚嫌無據。
㈤兩造間固曾約定系爭房屋之外牆應使用與杭州南路二段一○五巷十四號大樓相
同之磁磚，惟並未特別約定外牆磁磚之施作方式及品質，且上訴人並未指示被上訴人依杭州南路二段一○五巷十四號大樓樣式將磁磚以相同色澤及成分填縫劑連結，故上訴人空言主張系爭房屋之外牆有瑕疵，為無理由。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠國產車、進口車規格資料一份；㈡內政部六十九年十二月二十二日台內營字第五七八八○號函；㈢照片二幀等為證。
丙、本院依職權函臺北市政府工務局建築管理處查詢系爭房屋地下機械停車位有無停車位高度不足之情事；並依職訊問證人陳慶生。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊於八十四年四月二十六日承攬上訴人位於臺北市○○區○○段四小段三八一、三八二、三八六之一地號土地上房屋之新建工程，並約定上訴人各人負擔工程款之比例。伊已依約將工程施作完畢，並交付房屋予上訴人，上訴人尚有工程款八百六十三萬六千二百九十元未給付，經伊於八十七年三月二十六日以存證信函催告上訴人於七日內給付，該信函於同年三月二十七日送達上訴人，惟迄今仍未清償，伊自得依承攬之法律關係及民法第五百十三條之規定，訴請就前開工程款及自八十七年四月四日起算之法定遲延利息範圍內，對原判決附表所示之上訴人甲○○、丙○○、乙○○所有之系爭房屋及土地，各有三百五十三萬五千八百七十八元、一百七十六萬一千八百零三元、一百七十萬一千三百四十九元暨各自八十七年四月四日起算法定遲延利息之範圍內有法定抵押權存在；另因上訴人丁○○已將系爭房屋及土地移轉登記與他人，爰訴請判令上訴人丁○○給付其應負擔之工程款及自八十七年四月四日起算之法定遲延利息等情（原審判決被上訴人對上訴人甲○○、丙○○、乙○○所有如原判決附表所示之房屋，分別有三百二十一萬三千二百八十七元、一百五十五萬七千零三十三元、一百五十萬三千六百零五元暨各自八十七年四月四日起算之法定利息範圍內有法定抵押權存在，另上訴人丁○○應給付上訴人一百三十五萬八千五百八十八元及自八十七年四月四日起算法定利息；被上訴人就原審駁回部分，並未聲明不服）。
上訴人對於尚積欠被上訴人上開數額工程款之事實不予爭執，惟以：被上訴人至八十六年三月十四日方將系爭房屋二樓以上室內清理完畢，逾期完工七十日，依系爭工程合約第十一條約定，被上訴人之逾期罰款為五百二十萬四千七百八十元。又被上訴人逾期完工，致渠等額外增加租屋費十七萬五千元及就系爭房屋完工之失去使用利益三十五萬六千四百九十一元。再被上訴人交付之系爭房屋地下一樓樓高不足及一號停車位高度無法正常使用，係不完全給付，被上訴人應賠償渠等一百一十萬元之損害。另被上訴人就外牆磁磚並未完全依照渠等之指示，按杭州南路二段一○五巷十四號之大樓樣式將磁磚以相同色澤及成分之填縫劑連結，故外牆部分之工程款之百分之八十即一百九十二萬五千二百三十二元應予扣除。
又被上訴人違反兩造間之約定，未約束其分配所得之系爭房屋三樓於出售後之買受人不得裝設鐵窗，造成渠等損失三百零三萬九千元。渠等爰以上開各項損害賠償債權和本件工程款債務據以主張抵銷等語，資為抗辯。
二、經查兩造於八十四年四月二十六日簽訂「工程合約」，約定上訴人將渠等所有坐落於台北市○○區○○段四小段三八一、三八二、三八六之一等地號土地上新建地上七層、地下一層之「安和雅第」房屋，其中屬於上訴人所有之一至二樓、五至七樓全部、四樓之百分之三八．二二九三、地下一樓之百分七十及相關公共設施部分等工程，交由被上訴人承辦，並約定上訴人各自負擔工程款之比例：甲○○為百分之四十二．一，丙○○為百分之二十．四，乙○○為百分之十九．七，丁○○為百分之十七．八，被上訴人已將系爭房屋新建工程施作完畢，並經臺北市政府工務局核發使用執照在案，被上訴人已將房屋交付上訴人；惟上訴人尚有工程款八百六十三萬六千二百九十元未給付，被上訴人前曾於八十七年三月二十六日、十月二十八日兩度以存證信函催告上訴人於七日內給付，上訴人於八十七年三月二十七日、十月二十九日收受送達，上訴人迄今仍未清償等事實，業據被上訴人於原審提出工程合約書、變更工程合約書、協議書、臺北市政府工務局八十五使字第五四二號使用執照、土地及建物登記簿謄本、存證信函及回執等件為證（原審卷第七至三一、四七至五四頁），上訴人未予爭執，應堪信為真實。
三、本件實際上係由上訴人提供前開所有土地，由被上訴人出資，合作興建地上七層、地下一層之「安和雅第」房屋，兩造間為合建契約，業據上訴人於原審書狀中 陳明 （原審卷第一五四頁），被上訴人未予爭執，堪予採信。針對兩造間合建契約之法律上性質，參諸兩造訂立之「工程合約」，其中第一條就工程地點予以約明，第二條就工程範圍予以載明，第三條明訂全部工程總價，第五條就本件工程之開工、完工期間均予訂定，第十一條並就被上訴人未依期限完工，逾期罰款予以約定；另依使用執照上之記載（原審卷第十六頁），兩造均為起造人，再參諸建物登記簿謄本（原審卷第五十至五三頁），就兩造約定由上訴人分配取得之房屋，係直接辦理保存登記為上訴人所有之方式等情觀察，可知：兩造間之合建契約，就分歸上訴人取得之房屋即一至二樓、五至七樓全部，四樓百分之三八．二
二九三、地下一樓百分之七十及相關公共設施部分之建物由上訴人直接取得所有權，而工程由被上訴人負責施作，故就上訴人分配取得之房屋而言，兩造間之法律關係應屬民法第四百九十條之承攬契約甚明。
四、本件上訴人尚有八百六十三萬六千二百九十元工程款未付，惟執前開各項損害賠償債權據以和本件工程款債務抵銷，故應詳予審酌上訴人之各項抵銷抗辯是否有理由？㈠就被上訴人逾期完工之違約金五百二十萬四千七百八十元部分：
⒈本件上訴人指陳被上訴人逾期完工七十日；被上訴人則辯稱：係因工程施作期
間，上訴人數度要求變更工程，遲延確認使用材料及自行施作內部裝潢工程等原因，方致伊施工延誤，於同年二月二十六日完成木地板工程，至同年三月間方將系爭房屋交付上訴人，故縱有遲延完工，亦係可歸責於上訴人之因素所致，或上訴人就逾期為與有過失等語。經查兩造一致陳明：被上訴人依契約第五條第二項約定本應於八十六年一月三日完成水電接通始屬完工，惟實際上被上訴人遲至同年二月二十六日完成木地板之施作，並至同年三月十四日方將系爭房屋二樓以上室內清理完畢等情在卷（分見原審卷第五六頁、七九頁反面）。參酌兩造工程合約第十條約定：「工程完竣後，所有工地廢料雜物及臨時設備等應由乙方（被上訴人）負責整理」，以及合約書後附「付款明細表」中被上訴人於申請使用執照核准前工程施作之步驟為「室內地坪完成」、「外飾完成」，堪認被上訴人就本件工程應施作至室內地坪及外飾完成之階段，始屬完工，完工後始負有清理工地之附隨義務。本件兩造均自認被上訴人就本件工程施作至八十六年二月二十六日始完成室內木地板工程，則自八十六年一月三日應完工之日至同年二月二十六日實際完工之日止，被上訴人應有逾期完工五十四日之情事（28+26=54）。被上訴人雖辯稱：伊逾期完工，係可歸責於上訴人之因素云云，惟依兩造間工程合約第六條、第八條及第十二條等約定可知：上訴人有隨時變更工程計畫及增減工程數量，要求將施作草率、材料低劣、不合規定等部分通知被上訴人拆除重做，且上訴人對於被上訴人使用之材料有審核權，而合約書內並未約定將上訴人變更工程、材料審核之日數扣除，且上訴人陳明：渠等早於八十五年初即告知被上訴人將改選暖色調之木地板式樣，被上訴人遲至八十六年一月十四日始提供新廠商，以供選定式樣等語（原審卷第二０九頁），被上訴人並承認伊因故於八十六年一月二十七日與原廠商美華木業有限公司解約，並提供另一廠商之式樣供上訴人選擇，迨上訴人於八十六年一月三十日選定後，伊隨即備料及施作，而於同年二月二十六日完成木地板工程等情（原審卷第一一九頁），益徵上訴人已盡事前通知變更木地板式樣之義務，係因被上訴人與供料廠商解除契約致延宕時日，自難認為係可歸責於上訴人之因素所致，亦無從認為上訴人就被上訴人之逾期與有過失，故被上訴人所辯，顯非可採。
⒉上訴人雖主張：被上訴人逾期完工，依工程合約第十一條約定，渠等得按逾期
日數，每逾一日按工程總價千分之二罰款，故可得請求被上訴人給付五百二十萬四千七百八十元之違約金一節。查本件被上訴人逾期五十四天完工，而有違約情事，則上訴人依兩造工程合約第十一條：「乙方（被上訴人）倘不依照合約規定期限完工，應由甲方（上訴人）按逾期之日數，每逾一日按總價千分之二罰款」之約定，請求被上訴人給付逾期完工之違約金，核屬正當。審酌本條之條目用語為「逾期損失」，並參照民法第二百五十條第二項前段之規定，應認此違約金應為損害賠償預定性質明確。
⒊再按當事人約定契約不履行之違約過高者，法院得依民法第二百五十二條以職
權減至相當之數額，是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例足供參照。查兩造於合約書第十一條雖約定被上訴人逾期完工之違約金，係以被上訴人逾期日數按工程總價千分之二計算，具體審酌本件被上訴人逾期完工之日數僅有五十四天，除上訴人指摘之木地板部分，其餘工作已大致完竣，僅上訴人指摘有瑕疵而已，上訴人自陳因被上訴人逾期完工無法依原訂時間遷入居住而增加額外租屋支出十七萬五千元等一切情狀，認按日以工程總價千分之零點五計算違約金為妥適，符合公允。本件既已審酌具體情事酌定違約金，則上訴人提出訴外人臺北市立美術館、春源鋼鐵工業股份有限公司間工程合約書約定之逾期違約金比率，自不足為憑。本件工程款業據上訴人陳明於追加後總額為三千七百十七萬六千九百三十七元（原審卷第二九０頁），被上訴人未予爭執，依此計算，上訴人得請求被上訴人給付之違約金於一百萬三千七百七十七元（00000000×0.5/1000×54＝0000000，元以下四捨五入）之範圍內為合理；上訴人逾此範圍之違約金主張，為無理由。
㈡就被上訴人逾期完工所致上訴人損害，即另行租屋十七萬五千元、房屋使用之損失三十五萬六千四百九十一元等部分：
⒈按當事人如明訂違約金屬懲罰性質者，或就債務不適當履行而為約定者，即為
懲罰性違約金（同條第二項後段），債權人於此種情形，除得請求懲罰性違約金外，尚得請求因債務不履行所生之損害賠償；惟當債務人未按期履行（給付遲延），債權人即得依約定請求違約金，而違約金屬於損害賠償額之預定性質者，債權人自不得再另行請求因債務不履行而生之損害賠償，蓋此二者均屬損害賠償性質，並無不同之故。
⒉查上訴人得依工程合約第十一條請求被上訴人給付逾期完工之違約金，而該違
約金屬損害賠償性質，且本院於酌定違約金時已將上訴人所述之另行租屋支出十七萬五千元、無法使用系爭房屋之利益等因素予以衡量在內，詳如上述，則依前開說明，上訴人自不得再重複請求。
㈢就地下一樓樓高不足、一號停車位高度不足之損害一百一十萬元部分：
上訴人另指陳：上訴人興建之系爭大樓地下室一號樓高不足，交付之一號機械式停車位高度亦不足，致其受有一百一十萬元之損害等節。經查：
⒈就地下室一樓樓高不足部分：
⑴經查系爭大樓之地下一層之建造高度，依該大樓之八十三年建字第三六八號
建造執照、八十五年使字第五四二號使用執照顯示高度為三．八九公尺，實際經過測量樓版下之淨高度為三．六八公尺，若加上下粉刷厚度各二公分及版厚十五公尺，共為三．八七公尺，與圖說所標示之三．八九公尺有二公分之差，與建築相關法令容許誤差之解釋上應無不符等情，業據本院委請財團法人中華建築基金會鑑定明確，有鑑定報告書在卷可稽（第三頁，本院證物外放）。
⑵上訴人提出：依鑑定報告書之平面及立面配置示意圖，「立３」所測高度為
三．六四公尺，鑑定結論竟認「樓版下淨高度為三．六八公尺」，惟依配置示意圖「立３」位置所測有六公分之差，已超出容許誤差範圍；另依地下一樓之平面及立面配置示意圖，「立１」、「立２」、「立３」三位置所測位置高度分別為三．四公尺、三．四五公尺、三．六八公尺，足見地下一樓之頂樓樓版為傾斜，與使用執照之圖面為水平，而有未按圖施工情事，且樓版傾斜將造成部分支撐負載過重，產生結構安全之危害等項質疑。經本院二度再次函詢上開鑑定人，據覆：「所謂樓版下淨高三．六八公尺，為鑑定報告書附件四之「立面示意圖」中「立３」中所測至停車轉盤面之三．六四公尺，加上因停車轉盤所需從粉刷層至停車轉盤面加厚之四公分，合計為三．六八公尺。另依地下一樓實測之平面及立面配置示意圖所示與現場勘查：樓版傾斜僅為平面配置示意圖「３」、「４」、「７」、「８」所圍部分之壹樓版，經現場勘查該處為大樓之後院，並無任何靜荷重，且樓版傾斜輕微，尚不致對結構造成重大影響，至於上訴人所指「立１」、「立３」所測高度並非同一樓版等語綦詳」，有鑑定人之函覆及補繪現場圖在卷足稽（本院卷第二０四、二０五、二四五頁）。上訴人仍執詞主張地下一樓樓高不足，有安全上顧慮云云，容有誤解。
⒉就一號機械式停車位高度不足部分：
⑴遍觀兩造間工程合約，並未針對機械式停車位之長寬高（大小）有所約定，
故被上訴人應使其交付予上訴人之機械式停車位具有通常效用。經查編號一號之機械式停車位之長、寬，與系爭大樓八十五年使字第五四二號使用執照所標示相符，此機械車位設備所示之車高為一五五公分，實測高度最高為一五八公分，最低為一四八公分，可供轎車停放使用，但旅行車及休旅車停放使用恐有困難等情，亦經本院委請財團法人中華建築基金會鑑定在卷（第四頁，本院證物外放）。審酌社會常情對於停車位要求具備之通常效用為一般轎車之停放，系爭一號機械式停車位既可供一般轎車停放使用，應認已具備通常效用。
⑵上訴人雖指摘：一號停車位最低部分之高度僅一四八公分，與使用執照標示
之一五五公分相差七公分，顯然未按圖施工，又此車位使用旅行車及休旅車有困難，且有一般車款將撞及停車位頂部之危險，有礙實際停車功能及使用安全，可認為係不完全給付等語。惟查當初就地下室停車位之設計情形，依證人即參與設計系爭大樓之張東瀛到庭結證：「：：：後院斜坡因甲○○言原圖（指原先之設計）會導致車輛經過時底盤會卡住，才改圖畫成現設計圖樣，是向下順坡，兩方均同意，這樣對地下室停車位高度有影響，但影響不大，這張圖我有拿到東興公司（原告），甲○○及協理在」、「我當初言是否做三角架在落差部分，但甲○○認為不好，堅持要將後一樓地坪改為向下順坡」、「當初圖面有講地下層的高度會低一些，且圖上有標高」等語（原審卷第二二二頁正面及反面），核與證人即被上訴人之工務部協理陳慶生證述：「：：：因建築工地前後有巷道，原先的圖會造成一樓地坪與巷道會有高度差，因被告要做停車位，希望能順斜，進出才方便，故請建築師重新設計做成原證十四、十五之圖（即工程一樓後原高程剖面圖、工程一樓高程平面圖），這個圖有經被告（上訴人）看過，我們即依圖施作」云云（原審卷第二五三頁反面），另一證人即被上訴人之工地主任宋輝雄證稱：「在我們拆除舊屋測量系爭基地的高低時，即已發現系爭基地的前面與後面的高度落差有三十公分，我們即將此問題反應給付上訴人甲○○與丙○○兩位先生，請他們與建築師接洽詢問。其後，由丙○○與建築師考量此問題後所繪出之施工圖帶至現場交給我：：：施工出來就是本院卷第四八、四九頁的停車位」（本院卷第八五頁）等情相符，綜上堪認一號機械式停車位施作為現狀，悉應上訴人之要求變更設計而為。
⑶上訴人另以：渠等並未看見建築師重新繪製之地下室設計圖；縱認渠等看過
，惟被上訴人乃專業建商，應告知上訴人修改前後之差異及利弊，方符合善良管理人之注意義務等節置辯。惟查系爭大樓之設計建築師張東瀛曾將變更後之設計圖拿給上訴人甲○○閱覽，該證人與兩造間並無親屬僱傭關係，證詞應可採信。又本件被上訴人係新建工程之承攬人角色，依工程合約第六條約定：「甲方（上訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（被上訴人）不得異議」（原審卷第七頁反面），益徵上訴人就本件工程有變更工程之指示權，被上訴人僅得按指示施工不得異議，則上訴人指陳被上訴人負有告知修改前後差異及利弊之義務，即非可採。
⑷又系爭大樓之地下一樓設置雙層機械式停車位，有現場設備照片附於鑑定報
告書內足考（鑑定報告書之附件五），參照內政部七十七年八月三日七七內營字第六一五八九一號函釋意見，建築物附設之停車空間以雙層機械停車設備設置者，若其無礙實際停車功能及使用安全，則該停車設備之總高度得不予限制，但其第一層之淨高仍應符合建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款規定（機械停車設備每轉為寬二．二公尺，長五．五公尺及淨高一．
八公尺），有臺北市政府工務局建築管理處八十九年十一月十四日北市工建施字第八九六九三四二０００號函可參（本院卷第一三七頁），是系爭一號停車位之淨高度雖有違上開建築技術規則設計施工編第六十條第二款規定，惟此無礙於一般轎車實際上停放之通常效用，故系爭一號機械式停車位縱然淨高度不足，要僅屬主管機關處以行政罰鍰之事項而已，尚難認為具有瑕疵。
⒊承上說明，系爭大樓地下一樓之樓版下淨高度為三．六八公尺，加上下粉刷厚
度各二公分及版厚十五公尺，共為三．八七公尺，與使用執照標示之三．八九公尺有二公分之差，乃建築相關法令容許之誤差；另兩造並未就一號機械停車位之長寬高有所約定，而系爭停車位足供一般轎車停放使用，應認已具備通常效用，並無瑕疵故上訴人指摘本件有地下一樓樓高不足之安全上顧慮，及一號機械式停車位高度不足有礙實際停車功能等不完全給付情事等節，均非可採。
㈣就鐵窗瑕疵所致之損害三百零三萬九千元部分：
⒈上訴人另主張：兩造曾以口頭約定系爭房屋不得施作鐵窗，被上訴人竟放任三
樓住戶於陽台施作鐵窗，依每坪減少價值一萬元計算，上訴人分配取得之建物有三百零三．九坪，共計受有三百零三萬九千元之損害，並提出三樓照片三幀為證（本院卷第五十頁）。被上訴人則否認曾同意上訴人約束承買戶不得施作鐵窗之約定，並辯稱：上訴出售系爭房屋二樓予訴外人，該訴外人竟施作大型花台，更甚於鐵窗者等語，亦提出二樓照片為憑（本院卷第二二八頁）。
⒉依證人即被上訴人之工務部協理陳慶生證陳「問：當初在口頭與規劃協商時，
約八十三年左右有約定不能加設鐵窗？答稱：我記不清楚，但加裝鐵窗我們亦反對，故與客戶才會有此約定」；惟其後在本審證述時則改稱：「對方並未提出系爭大樓於興建後不能加裝鐵窗的事情，為了整個大樓的品質問題，我們有與後來的買戶約定不能加裝鐵窗」（本院卷第一０九頁），因證人乃被上訴人之受僱人，自難期證詞公允，且其證詞反覆，故上開證詞不足採信。本院另參酌被上訴人與其他買戶簽訂「預定土地房屋買賣契約書」後附之附件㈣「遵守安和雅第住戶公約暨管理服務規章同意書」第七條第四項明訂：「為保持大廈外觀之整齊美觀，各住戶不得增改外飾或於外牆油漆，不得任意招貼或於陽加作鋁（鐵）窗或遮陽及雨庇設施」等語（本院卷第一三０頁反面），堪認：兩造前曾以言詞約定系爭大樓住戶不能加裝鐵窗之約定，否則被上訴人於出售其分配取得之房屋時，何需與買戶有此特約？⒊另就上訴人主張：系爭大樓因三樓加裝鐵窗，致渠等房屋價值每坪減少一萬元
一節，本院參酌上訴人聲請訊問之證人即中信房屋安和店人員蘇義勝證陳：「如果是參仟萬以上的高價位房屋，如果該棟大樓有加裝鐵窗的，會對於房屋的價格影響到每坪二到五萬的價格，這是根據我從事房屋業工作六年的經驗得知」、「我帶十組客戶去看屋的話，就有三組看了：：：有對加裝鐵窗有意見，有七組可以接受鐵窗，但不一定會影響到價格」云云（本院卷第一四六、一四七頁），另鑑定人即財團法人中華建築基金會之鑑定結論表明：「有關鐵窗設置是否影響房屋介紹及影響的價格問題，乃是建築設計及美觀上的價值、市場供需綜合所得結果」等語（鑑定報告書第三頁，本院證物外放），綜上堪認：同一棟大樓之其他住戶加裝鐵窗，核屬建築美觀之事項，是否確定因而生房屋價格上之減損，見仁見智。就本件大樓之三樓住戶於後面陽台設置鐵窗確致上訴人受到房屋每坪減少一萬元之損害之情，上訴人並未舉證以明，故上訴人主張因三樓加裝鐵窗而受有三百零三萬九千元之損害，洵非有據。
㈤就外牆磁磚之瑕疵主張扣除此部分工程款百分之八十即一百九十二萬五千二百三十二元：
本件上訴人指陳：被上訴人未依約定，就外牆磁磚未依照杭州南路二段一○五巷十四號之大樓樣式，將磁磚以相同色澤及成分之填縫劑連結，致伊受有損害，故此部分工程款百分之八十應予扣除云云。惟查兩造工程合約之附件「補充說明書」第四條僅約定：「外牆磁磚工程，以整磚施作，不切割為原則」（原審卷第十頁反面），並未特別約定外牆磁磚須以相同色澤及成分填縫劑連結之施作方式。
又證人即參與本件工程設計之建築師事務所經理張東瀛證稱：「有說外牆磁磚要用那個顏色，但廠牌都沒談，直、橫如何黏貼也沒談」（原審卷第二二三頁），證人即被上訴人之工務部協理陳慶生證陳：「：：：王先生有指定如杭州南路大樓之磁磚來貼，如何貼沒提到過」、「我記得是甲○○先生告知，要求採用杭州南路大樓使用的磁磚來貼，施工方法沒有提到」（原審卷第二五三頁，本院卷第一一０頁），證人即被上訴人公務部副理 王瑞祥 陳稱：「：：：外牆磁磚只就式樣與材料由被告（上訴人）提供我們去採購，施作方式沒指示」等語（原審卷第二五三頁反面），是依三位證人所述，尚難認定兩造就外牆磁磚之施作方式曾為特別約定。另上訴人復未舉證證明被上訴人現在就外牆之施作方式，於通常效用上有任何瑕疵，從而上訴人指摘被上訴人未依約定黏貼外牆磁磚而有瑕疵，致渠等受有損害，主張扣除此部分工程款一百九十二萬五千二百三十二元一節，即屬無據。
五、承上說明，上訴人原尚積欠被上訴人工程款八百六十三萬六千二百九十元，而上訴人所為被上訴人應給付逾期完工之違約金於一百萬三千七百七十七元範圍內之之抵銷抗辯為有理由，應予扣除外，上訴人其餘各項抵銷抗辯尚非有據，是故上訴人尚應給付被上訴人工程款七百六十三萬二千五百一十三元(0000000-0000000=0000000）。再查被上訴人前曾於八十七年三月二十六日寄發存證信函予上訴人，函內催告上訴人於七日內給付工程餘款，上訴人均於同年三月二十七日收受送達；其後，被上訴人於八十七年十月二十八日再寄發存證信函予上訴人，催告上訴人於七日內給付工程餘款，上訴人均於同年十月二十九日收受送達，亦據被上訴人提出存證信函及回執在卷足考（原審卷第二一至三二頁），足見：被上訴人允許上訴人清償工程餘款之時間至八十七年十一月五日止，故上訴人應自翌日（即八十七年十一月六日）起始負給付遲延利息之責任。從而，依兩造於協議書所訂工程款給付比例：上訴人甲○○為百分之四十二．一，上訴人丙○○為百分之二十．四，上訴人乙○○為百分之十九．七，上訴人丁○○為百分之十七．八，據以計算，則上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○各應給付被上訴人之工程款數額分別為三百二十一萬三千二百八十七元、一百五十五萬七千零三十三元、一百五十萬三千六百零五元、一百三十五萬八千五百八十八元，暨各自八十七年十一月六日起算之法定遲延利息（如附表各項所示）。
六、末按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條規定甚明。依民法第五百十三條規定，承攬人之法定抵押權，其抵押物為工作所附定作人之不動產，上訴人主張其因承建房屋而取得法定抵押權，其抵押權之客體應為承建之房屋而不及土地；又一建築物區分為數部分，而各得獨立為所有權之客體者，則各該獨立之區分建築物為獨立之不動產，因此承攬人工作之建築物倘可區分為數個獨立之不動產者，應就各該獨立之不動產因承攬關係所生之債權，分別發生民法第五百十三條所定之法定抵押權，最高法院七十六年度台上字第二一一三號、七十九年度台上字第一四六一號判決分別著有明文。查本件被上訴人承攬上訴人分配取得所有權之房屋新建工程，而上訴人取得所有權之房屋為區分所有權之建物，有其使用及構造上之獨立性，並將各部分建物登記為上訴人各自區分所有（門牌詳如附表所示，惟其中上訴人丁○○已將建物移轉登記予第三人），有工程合約書、土地及建物登記謄本可憑（原審卷第七至十、五十至五四頁），並為上訴人所不爭，是被上訴人既為上訴人所有如附表所示各區分建物之新建承攬人，則依前開說明，被上訴人主張就此承攬關係所生如附表各項所示之債權本息範圍內，對於上訴人甲○○、丙○○、乙○○各自所有如附表所示門牌之區分建物有法定抵押權存在，有其依據。
七、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係及民法第五百十三條之規定，訴請確認其對上訴人甲○○、丙○○、乙○○所有如附表所示之房屋，各於附表各項所示本息之債權範圍內有法定抵押權存在，暨訴請上訴人丁○○給付附表第四項所示之本息範圍內，均為有理由，應予准許；上訴人逾上開准許範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。原審就超過上開應確認之債權利息部分，為上訴人敗訴之判決，並就上訴人丁○○給付逾附表第四項利息部分為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命確認被上訴人就各上訴人所有如原判決附表所示建物部分有法定抵押權存在，並判命上訴人丁○○如數給付，且依聲請宣示准、免假執行之擔保金額，並無違誤，上訴人就此部分仍予指摘，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十六日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年一月十六日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F○附表編號債務人被上訴人對上訴人之法定抵押權面積權利範圍
債權範圍（新臺幣）之標的物（平方公尺）
一上訴人三百二十一萬三千二百臺北市○○路170.05所有權
甲○○八十七元及自八十七年一段一０二巷全部
十一月六日起算之法定十五號六樓法定遲延利息（建號三三一六）
二上訴人一百五十五萬七千零三臺北市○○路191.09所有權
丙○○十三元及自八十七年十一段一０二巷全部
一月六日起算之法定遲十五號七樓延利息（建號三三一七）
三上訴人一百五十萬三千六百零臺北市○○路159.05所有權
乙○○五元及自八十七年十一一段一０二巷全部
月六日起算之法定遲延十五號一樓利息（建號三三一一）
四上訴人一百三十五萬八千五百ＸＸＸ
丁○○八十八元及自八十七年
十一月六日起算之法定遲延利息