裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國108年06月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第69號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張禮安
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28142號），本院判決如下：
主文張禮安販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，未扣案之如附表編號3所示之物沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張禮安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國107年8月23日下午4時許前之某時，在不詳地點，以其所有之門號0000000000號行動電話連接網際網路，並以暱稱「需要可問hi直男上翹16/5」在通訊軟體「Grindr」張貼販賣毒品之暗語訊息，嗣員警於107年8月23日下
午4時許執行網路巡邏時發現上揭訊息，即佯裝買家與張禮安聯繫，雙方陸續使用通訊軟體「Grindr」及「Line」洽談毒品買賣事宜，合意以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣甲基安非他命5公克，並相約於同日晚間6時30分在新北市○○區○○街53前進行交易。迨張禮安於107年8月23日晚間7時18分許，依約定攜帶上開毒品至新北市○○區○○街○○號前交付甲基安非他命予佯裝買家之員警時，員警即表明身分當場將之逮捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之甲基安非他命共5包，及如附表編號2所示與本案無關之吸食器1個，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告張禮安及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷第46至47頁、第68頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告張禮安於偵查及本院審理中均坦承不諱（參見偵查卷第83至87頁、本院卷第46頁、第72頁），並有證人 陳瑋翔 於偵訊時證述在卷（參見偵查卷第99至100頁），復有警員製作之職務報告1份、Grindr及Line通訊軟體翻拍照片12幀、被告與警員聯繫Grindr及Line通訊軟體語音譯文各1份、現場查獲錄音譯文1份、扣案物品照片共8幀、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可證（參見偵查卷第29至27頁、第39頁、第41頁、第43至44頁、第45頁、第47至53頁、第55至65頁），並有扣案毒品足憑，而扣案之白色或透明晶體5包經送鑑定結果，確含有甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院107年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（參見偵查卷第112頁）在卷可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚稔，又被告在「Grindr」通訊軟體群組內，向加入群組之不特定多數人刊登暗示販賣毒品訊息，並親送甲基安非他命予素不相識喬裝買家之員警，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端購買毒品後再花費時間、勞力，無償轉讓給素不相識者之理？堪認被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，主觀上確實具有營利之意圖，甚為灼然。
(三)綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告以行動電話之通訊軟體「Grindr」及「Line」與偽為買家之員警談妥交易內容後，攜帶扣案之毒品至約定地點，欲販予佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲。依上情以觀，被告原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告販賣本件毒品前之意圖販賣而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)又被告前因詐欺案件，經本院以105年度簡字第6111號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於106年6月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡其於前案執行完畢後，短時間內即再度犯下本案，顯見其不知記取教訓、自制力及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），並依法先加後減之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告張禮安於偵查及本院審理時均自白不諱（參見偵查卷第87頁、本院卷第46頁、第72頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定遞減輕被告之刑。
(三)審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第二級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第二級毒品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，惟念及其犯後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，及本案所欲販售之第二級毒品數量不多、可預期獲得利益甚微，並考量本件犯罪所生之危害，暨其素行、大學畢業之智識程度、未婚、家庭經濟勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：扣案如附表編號1所示之第二級毒品，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又如附表編號3所示被告所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），確係被告販賣毒品而用以與喬裝成買家之警方聯絡之工具，此業據被告張禮安於本院審理時供述明確（參見本院卷第46頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告販賣本案毒品之犯行，原可取得1萬元之對價，然警員 喬扮 買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收。另如附表編號2所示之吸食器1個，被告否認與本案有關，復無其他積極證據足以證明該扣案物係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，且非違禁物，不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官陳亭君到庭執行職務。
中華民國108年6月12日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官項珮欣中華民國108年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命5││││包（含外包裝）（含袋總毛││││重5.8209公克，淨重4.7030││││公克，取樣0.0028公克，驗││││餘淨重4.7002公克）││├──┼────────────┼──────────┤│2│吸食器1個│與本案無關│├──┼────────────┼──────────┤│3│門號0000000000號行動電話│未扣案│││1支（含SIM卡1枚）││└──┴────────────┴──────────┘