裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第171號民事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第171號上訴人丙○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 蘇若龍 律師被上訴人丁○○○訴訟代理人 蔡淑文 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年7月13日台灣台南地方法院94年度訴字第1261號第一審判決提起上訴，本院於95年11月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決（確定部分除外）關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨所命訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○區○○段381之13地號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街○○號）所有權全部，經台南市東南地政事務所於民國84年6月19日以台南土字第031542號登記權利價值新臺幣貳佰伍拾萬元權利範圍全部抵押權，所擔保之債權逾新台幣壹佰捌拾伍萬元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○區○○段381之13地號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街○○號）所有權全部，經台南市東南地政事務所於民國84年6月19日以台南土字第031542號登記權利價值新臺幣二百五十萬元、權利範圍全部之抵押權及所擔保之債權二百萬元不存在。㈢被上訴人應將上訴人所有坐落臺南市○區○○段381之13地號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街○○號）所有權全部，經台南市東南地政事務所於民國84年6月19日以台南土字第031542號登記權利價值新臺幣二百五十萬元抵押權設定予以塗銷、權利範圍全部之抵押權及所擔保之債權二百萬元不存在。㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人從未授權訴外人甲○○向被上訴人或其兄己○○借款
，亦未自被上訴人取得新台幣（下同）200萬元，兩造間並無借貸關係存在。
⒈被上訴人於民國（下同）94年間向原審法院聲請發給准予拍
賣抵押物裁定時，主張係因上訴人於84年6月17日向被上訴人借用200萬元，故以系爭房地設定抵押，復於94年11月11日答辯狀主張上訴人委請訴外人甲○○向被上訴人借款，嗣改稱是擔保訴外人甲○○積欠被上訴人之金錢債務，之後又改稱系爭抵押權所擔保之債權是被上訴人對於上訴人之借款債權，被上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權種類究為何，其主張前後反覆不一，互有矛盾，顯不可採。
⒉即便被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權是被上訴人對於
上訴人之借款債權，惟上訴人否認之，是依最高法院90年度台上字第8號、81年度台上字第2372號判決意旨，被上訴人自應舉證證明兩造間有消費借貸之合意，且被上訴人已將金錢交付上訴人。
⒊被上訴人雖提出上訴人簽發之本票、支票與甲○○簽立之切
結書，並舉其兄己○○為證，但並不足以證明兩造有消費借貸之合意，及被上訴人確已將金錢交付上訴人。蓋依證人甲○○於原審之證述，參以己○○在84年6月17日自其合作金庫帳戶提領159萬3250元轉入甲○○之帳戶，甲○○所交付給己○○之支票亦皆由己○○合作金庫帳戶中提示兌現，足證實際上債務關係應是存在於甲○○與己○○之間，被上訴人不過是己○○用以作為抵押權設定之抵押權人之人頭。且依被上訴人提出、由甲○○簽立之切結書可知，該切結書內容係由己○○親筆書立再交由甲○○簽名，再細譯其內容，倘該200萬確係由上訴人向被上訴人或己○○借貸，積欠己○○25萬元者係甲○○，又非上訴人，上訴人豈有可能同意由上訴人所借貸之款項中扣除甲○○積欠己○○之債務？⒋又據己○○證述，其會要求甲○○在上訴人簽立之200萬元
本票背書，係因其與上訴人僅見過一次面，則其證述該200萬元為上訴人借貸、且上訴人在甲○○簽立切結書時亦在場等語若屬實，己○○既會要求甲○○在本、支票上背書並簽立切結書，怎可能反而不要求真正借款人即上訴人簽立借據或在切結書上簽名以為憑證？顯與常情有違。此適足證明本件應是己○○與甲○○一同串謀向上訴人詐騙，己○○為免事後上訴人發現而故意要求甲○○簽立上開切結書，且其與被上訴人遲至94年才向法院聲請拍賣抵押物，應是為規避刑法詐欺罪之追訴期間，否則如被上訴人、己○○所述，渠等專門從事二胎貸款，上訴人在85年12月既然未再繳息，衡情渠等早即可向法院聲請拍賣抵押物，何以拖至94年間才聲請，此舉顯有可議。
⒌況依己○○於原審關於交付款項方式之前後陳述，已互有矛
盾，且與切結書之內容不符，其證詞已有可議之處。參以被上訴人主張匯款時間亦是甲○○簽立切結書當天，則如己○○所述屬實，上訴人在與其見面時即要求付錢，上訴人大可直接要求將錢交付其本人或匯至本人帳戶中，怎可能反要求將錢匯至甲○○帳戶中？倘以上開切結書經甲○○簽名，即認定上訴人有借款，則如切結書內容記載1000萬元或1億元，上訴人豈非亦需如數負擔該金額之債務？尤其甲○○在原審亦未從證稱曾受上訴人委託向被上訴人借款，豈能因甲○○在切結書載明是上訴人向被上訴人借款，即認定是上訴人所借。
⒍另甲○○於原審已承認其係因玩期貨積欠己○○200萬元債
務，此雖與切結書內容不符，然其亦證述玩期貨的錢均匯至己○○之帳戶，則該筆159萬3250元之款項究係切結書所載之借款或是甲○○玩期貨賺的錢，已非無疑。原審未查，即謂以甲○○與上訴人情誼深厚，其證詞與切結書內容不符云云，率而認定甲○○就本件有利害關係，不予採信其證詞，卻完全採信與被上訴人有兄妹情誼、且就本件有利害關係之己○○之證詞，原審於採證方面顯偏頗之至，上訴人難以甘服。況買賣地下期貨並非賭博，原審對於期貨不瞭解，竟遽論屬於賭博，並因此完全不採信甲○○之證詞，其判決理由顯有未恰。
⒎另原判決以甲○○支付之支票票號連續，衡情應係同時一次
簽發，然鮮少有貨款是簽發分9個月到期、每月給付固定金額之情形，而認定 王寶清 簽發上開支票係為支付利息云云，亦有未當。查分期付款買賣已是非常普遍之買賣方式，因此積欠貨款而分期攤還，亦屬平常，故甲○○向上訴人訛稱因積欠貨款須每月給付固定金額而向上訴人借票，上訴人因鑑於甲○○之前借票均有匯錢以供兌現，當無懷疑之理。況據甲○○之證述，均稱支票係其向上訴人借票並交給己○○以支付利息或欠款，則王寶清向上訴人借票後如何使用，與上訴人無關，豈能因票號連續，即認定發票人即上訴人是為給付利息。
⒏何況依系爭抵押權之設定契約書之利息欄及聲請登記以外之
約定事項欄所載，倘上訴人確有向被上訴人借款200萬元，並約定月息2分半，系爭抵押權又是己○○委由代書辦理，己○○何以未要求代書載明是借款債務，反載明依本票所定？由此益見系爭抵押權即使是經上訴人同意設定給被上訴人（上訴人否認），上訴人對於被上訴人所負之亦僅是票據債務，絕非借款債務。
⒐復依己○○於原審稱：「．．當時是因為丙○○有個房子要
委託甲○○設定二胎向『我』借錢」等語，可知己○○是證述上訴人向其本人借錢，並非其代理被上訴人借款給上訴人。是以，即使依據己○○之證述，亦難認定兩造有借貸關係，原審判決所為認定，顯與卷證資料不符。
㈡上訴人從未授權訴外人王寶清或己○○將系爭不動產設定第
二順位抵押權給被上訴人，被上訴人或己○○均非善意第三人。
⒈按抵押權設定後，他項權利證書係交由抵押權人，而抵押義
務人僅是取回所有權狀，若抵押義務人完全相信代辦之人，並未要求將他項權利證書影印留存或向地政機關查詢，不可能知悉代辦之人設定給未經授權設定之他人。而甲○○亦證述因上訴人對其信任有加，故同意將系爭房地提供作為伊生意往來之擔保，是上訴人主張因太信任甲○○，歷經10年直至被上訴人聲請拍賣抵押物，才知悉被上訴人為抵押權人，並非不合常情。原審認上訴人不可能歷經10年未予爭執，顯係對於抵押權設定程序不清楚之故。
⒉又上訴人係授權甲○○委請代書將系爭房地設定第二順位抵
押權給己○○所提示之公司執照上所示公司，從未授權甲○○設定抵押給被上訴人，亦未曾授權甲○○複委任第三人處理，此業據甲○○證述明確。從而，甲○○受上訴人委任後，又輾轉委任己○○代為處理，己○○又輾轉委任代書 陳淑卿 處理，揆諸最高法院80年度台上字第914號判決意旨，被上訴人迄未能舉證己○○或代書陳淑卿將系爭房地設定抵押權予被上訴人，是經上訴人之特別授權、同意或有民法第537條但書規定之情形，自屬無權代理，對上訴人當不生效力。原審判決竟誤解民法第537條、第538條之規定，認定己○○並非無權代理，系爭抵押權之設定對於上訴人有效，其認定顯然於法有違。
⒊另據甲○○之證述可知，己○○明知上訴人並未同意甲○○
代理借款，從而，即使甲○○未經上訴人同意，代理上訴人借款，依據民法第169條規定，上訴人無負表現代理之責。
㈢上訴人之財力向來良好，即使在84年間，上訴人與其妻仍有
數百萬元存款，上訴人根本無須向被上訴人借款。縱使上訴人需要借款，以當時上訴人夫妻債信良好，名下亦有不動產，且與多家銀行往來頻繁等情，上訴人向銀行借款即可，豈可能笨到向被上訴人高利借款。再者，約於80至90年間，上訴人亦曾多次借款予證人乙○○代書之客戶及戊○○高達數百萬元，上訴人既有錢借給他人，且有數百萬元存款，上訴人當不可能向被上訴人借款200萬元，負擔高額利息。
㈣被上訴人主張上訴人稱遭甲○○、己○○詐騙始同意設定抵
押權，依民法第92條、第93條規定已不得撤銷云云，益見上訴人確遭渠等詐騙，否則以己○○證述其專門從事二胎房貸，被上訴人主張上訴人在85年12月後即未繳息，衡情，己○○或被上訴人早可向法院聲請拍賣抵押物，何以拖延至94年間才聲請？按截至87年9月8日，上訴人在花旗銀行（含定期存款）及投資總額高達991萬6747元，如上訴人確有向被上訴人借款，上訴人豈可能寧負擔高額利息而不償還？渠等又怎可能不調查上訴人之財力狀況，並向上訴人求償，而任由上訴人欠款近10年？顯然違背常理。
㈤被上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權為何，其先後主張反
覆，已難採信。其又主張甲○○有簽立切結書，有受領200萬元，上訴人同意擔保甲○○之債務，對於甲○○受領200萬元應不違其本意，故抵押債務即應存在，顯係故意混淆上訴人之主張，並有誤解法律規定之情。上訴人一再主張提供之不動產僅同意擔保甲○○與己○○所提示之公司執照所顯示之公司間貨款債權債務關係，並非甲○○所有對外債務，甚或甲○○對於己○○或被上訴人之債務，而貨款債權之時效僅為2年，與借款債權之時效為15年並不相同，債權種類不同，亦影響抵押權行使之時效，豈能僅以上訴人有同意擔保甲○○對於他公司之貨款債權，即無限擴張解釋上訴人同意擔保甲○○對外所有債務，而混為一談？上訴人既否認有向被上訴人借款，亦否認同意擔保甲○○對於己○○或被上訴人之債務，依民事訴訟法第277條規定，被上訴人自應就其主張負舉證責任。
㈥被上訴人提出之發票人為上訴人、票面金額均為5萬元、背
書人為甲○○之支票，確實均是甲○○向上訴人借票，而該等支票皆為甲○○在發票日前一日或當天以現金存入上訴人在台南區中小企業銀行之甲存帳戶。由該支票存款交易明細可知，除被上訴人提出之該等支票是每月以現金存入供兌現外，其餘支票均係由上訴人另以其他帳戶匯款轉入。倘被上訴人提出之該等支票確實係上訴人為給付利息、委由甲○○交由己○○，上訴人於每月支票到期日前以帳戶轉帳匯款轉入供兌現即可，何須大費周章每月再以現金存入？益見上訴人主張被上訴人提出之支票是證人甲○○向上訴人借票，並非虛構。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出戶籍謄本1份、土地登記謄本6份、建物登記謄本5份、綜合月結單及支票存款交易明細各1份、切結書影本1份等為證，並聲請本院傳訊證人甲○○、乙○○、戊○○到庭，及向合作金庫北台南分行暨台南分行、京城商業銀行總行營業部暨新興分行查詢相關資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人已自認：為擔保訴外人甲○○與某公司之貨款債務，
故簽發200萬元本票並交付所有權狀、印鑑章、印鑑證明，供甲○○持以向某公司設定抵押權。其所爭執不外：①設定之債權人為個人。②未授權己○○、代書 王文讀 、陳淑卿辦理抵押權設定登記。③甲○○與己○○間因期貨有金錢往來，上訴人與被上訴人無借貸關係。
㈡上訴人既同意設定抵押權，並明知擔保之債權為200萬元，
則本件抵押權設定債權於範圍200萬元即不違反其本意，至若上訴人之所以同意由甲○○持以向第三者設定，是否因甲○○假稱與第三者公司做生意云云，屬上訴人內心之動機，無礙抵押權之成立，況縱其稱遭甲○○及己○○詐騙始同意設定抵押權，依民法第92條、第93條之規定，自意思表示後經過十年不得撤銷。本件抵押權設定於84年，現已95年，上訴人是否受詐騙，已無庸審酌。
㈢再者，上訴人既同意由甲○○於200萬元內將系爭不動產設
定抵押權予第三人，擔保甲○○之債務並交付相關證件，即就不動產之設定負擔有特別授權，而依一般社會習慣，抵押權之設定多由債權人委由代書處理，鮮少由債務人自己辦理，故甲○○再交由代書王文讀、陳淑卿辦理，依民法第537條之規定，並不生無權代理。況依證人己○○、甲○○之證述，上訴人與己○○於抵押權設定前確實見過面，談過設定事宜，事後並交出相關證件，亦難謂上訴人之真意僅同意由甲○○代辦抵押權設定，不同意委由代書辦理抵押權設定。再者，抵押權於84年即設定完畢，近10年來上訴人均不爭執抵押權之設定效力，甚至於訴訟中自認有同意甲○○持系爭不動產設定抵押，則由何人實際送件，有何差別？！㈣又抵押權所擔保之債權200萬元是否已發生，就此被上訴人
提出159萬3250元匯款單及84年6月17日甲○○親簽之切結書，則被上訴人確因本件抵押權設定交付金錢無訛。上開款項上訴人雖辯稱與期貨有關，惟不能舉證以實其說，況若因玩期貨而借支，亦無礙債權存在之事實。上訴人既自承同意由甲○○持房地設定抵押權，擔保甲○○之債務，則甲○○之受領200萬元，顯不違反上訴人之本意。抵押債務應存在，上訴人一再爭執，上訴人本人未借用，故無抵押債務，顯自相矛盾。
㈤再者，上訴人既同意甲○○持相關抵押設定文件與第三人接
洽擔保甲○○之貨款事宜，縱因甲○○逾越授權範圍，將上訴人列為債務人，而向被上訴人借貸，依民法第169條亦應負代理人之責，就此被上訴人之主張前後一致，並無矛盾。㈥上訴人舉證人乙○○等證明自己不可能向二胎借款云云，惟
乙○○於上訴人與己○○洽談借貸時未在場，亦未見聞相關之抵押過程，實無法為任何證明。況經調閱上訴人之土地及建物謄本，系爭房地於84年2月由中小企業銀行設定1070萬元之抵押權，二胎由被上訴人設定抵押權。另其門牌號碼西門路一段223巷10弄48號房屋，於86年由台南中小企業銀行設定950萬元抵押權，93年由第三人 陳光正 設定二胎300萬元。上訴人謂其經濟闊綽，不可能借二胎，恐言過其實。
㈦又借款者之借款原因或經濟狀況如何，係隱藏於法律行為背
後之動機，當事人有何使用金錢之計算，實難於10餘年後藉由片面之陳述去論證，更不影響法律行為之效果。故本件實無庸審酌上訴人當時之資力、職業之必要。
㈧又上訴人所簽發交付者，除本票外，另有每月5萬元之利息
支票，實難推託係擔保200萬元之貨款，且事後經己○○催款，上訴人並未否認，只是一再要己○○寬限時日，若如上訴人所言自己係二胎業者，且抵押權不存在，豈會容令自己房地設定如此久，所言前後矛盾，不合常情。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地及建物登記謄本各乙份為證。
丙、本院依上訴人之聲請傳訊證人甲○○、乙○○、戊○○到庭，及向合作金庫商業銀行北台南分行暨台南分行、京城商業銀行總行營業部暨新興分行查詢相關資料，並依被上訴人之聲請傳訊證人己○○到庭。
理由
甲、程序方面：按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。上訴人主張系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，惟被上訴人抗辯系爭抵押權係上訴人向其借款200萬元所提供之擔保，兩造間確有借貸關係，被上訴人並已向原審法院聲請拍賣系爭抵押物，是上訴人對系爭房地之權利即有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，揆諸上揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人主張上訴人於84年6月17日向其借款200萬元，約定清償期為85年6月16日，並以上訴人所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及其上20385建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○街○○號，下稱系爭房地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，詎約定之清償期屆至後，上訴人未依約清償，尚欠本金200萬元，被上訴人乃聲請拍賣抵押物，經原審法院以94年度拍字第342號民事裁定准許在案。惟查，兩造間並無任何債權債務關係存在，上訴人亦未曾自被上訴人處收受任何借款，系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，為此依法提起本訴，請求確認被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及其上20385建號建物（門牌號碼：臺南市○區○○街○○號）所有權全部，經臺南市東南地政事務所於84年臺南土字第031542號收件，於84年6月19日設定登記之250萬元抵押權及所擔保之債權不存在，被上訴人並應將上開抵押權登記塗銷等語。（原審判決確認被上訴人就上訴人所有之上開房地所有權全部，於84年6月19日為被上訴人所設定之本金250萬抵押權所擔保之債權超過本金200萬元部分不存在，上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分未上訴已告確定）
二、被上訴人則以：上訴人既自承同意設定抵押權，明知擔保之債權為200萬元，並交付相關證件，則本件抵押權於設定債權範圍200萬元即不違反其本意，即就不動產之設定負擔有特別授權，故甲○○再交由他人辦理，依民法第537條，並不生無權代理問題。而上訴人之所以同意由甲○○持以向第三者設定，屬上訴人內心之動機，無礙抵押權之成立，縱其稱遭甲○○及己○○詐騙始同意設定抵押權，依民法第92條、第93條之規定，自意思表示後經過10年不得撤銷。系爭抵押權於84年即設定完畢，近10年來上訴人均不爭執設定效力，甚至於訴訟中自認有同意甲○○持系爭不動產設定抵押，則由何人實際送件，有何差別！本件200萬元債權上訴人雖辯稱與期貨有關，惟不能舉證以實其說，況若因玩期貨而借支，亦無礙債權存在之事實。再者，上訴人既同意甲○○持相關抵押設定文件與第三人接洽擔保甲○○之貨款事宜，縱因甲○○逾越授權範圍，將上訴人列為債務人，而向被上訴人借貸，依民法第169條亦應負表見代理人之責。另證人乙○○於上訴人與己○○洽談借貸時未在場，亦未見聞相關之抵押過程，無法為任何證明等語資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人所有之系爭坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及其上20385建號之建物（門牌號碼：台南市○區○○街○○號）於84年6月19日設定本金250萬元之第二順位抵押權予被上訴人，約定存續期間自84年6月12日至86年6月12日。嗣被上訴人以上訴人未依約返還系爭抵押權所擔保之債權，聲請原審法院裁定拍賣上揭抵押物，經原審法院以94年度拍字第342號裁定准予拍賣在案，有上訴人提出之土地及建物登記謄本、原審法院拍賣抵押物裁定影本等各乙份在卷可稽，復為兩造所不爭，上訴人主張其所有之系爭房地，經設定本金250萬元之抵押權予被上訴人乙節，為被上訴人所不爭（原審卷第6頁至第12頁、第96頁、第97頁、第112頁），堪信真實。
四、被上訴人主張其執有上訴人所簽發之：①發票日84年6月17日、到期日85年6月16日、票號為179716號、面額200萬元之本票乙紙。②發票日分別為84年9月17日、84年10月17日、84年11月17日、84年12月17日、85年1月17日、85年2月17日、85年3月17日、85年4月17日、85年5月17日，票號分別為AB00000000至AB00000000號，付款人為臺南區中小企業銀行，票載面額各為5萬元之支票，上揭票據並有訴外人甲○○之背書，且已於被上訴人之兄長己○○設於合作金庫銀行北臺南分行之帳戶內提示兌現。又訴外人己○○之上開帳戶，於85年6月17日、85年7月17日、85年8月17日、85年9月17日、85年10月17日、85年11月18日，亦分別有票號為0000000至0000000號，金額5萬元之票據兌現。另訴外人己○○於84年6月17日自其設於合作金庫銀行北臺南分行之帳戶內提領159萬3250元，匯入訴外人甲○○設於合作金庫之帳戶，訴外人甲○○並於同日簽立內容為：「茲友人丙○○先生，以臺南市○○街○○號房地向丁○○○設定抵押第二胎，借款新臺幣貳佰萬元正，今預扣3個月利息15萬元正，及扣本人欠己○○款項25萬正，及扣代書設定抵押代辦費用6750元，尚剩新臺幣壹佰伍拾玖萬參仟貳佰伍拾元整，於今日收訖，本日並當場交付利息支票9張，每張各5萬元整，及借款本金本票NO179716金額新臺幣貳百萬元正，借款到期友人丙○○若未還本人願連帶負民刑事責任」之切結書1紙各情，亦有被上訴人提出之本票1紙、支票9紙、帳戶明細表及切結書等各1份（均影本）在卷足按，為兩造所不爭（原審卷第32頁至第43頁、第91頁、第96頁、第97頁、第112頁），亦堪信為真正。
四、本件應審究之爭點，在於「系爭抵押權所擔保者，究係上訴人之債務或訴外人甲○○之債務？」、「上訴人將系爭房地所有權狀、印鑑，並簽發本票及支票交付訴外人甲○○，是否以系爭房地授權甲○○代為設定抵押權以借款之意？」，爰分述之：
㈠、系爭抵押權所擔保者，究係上訴人之債務或訴外人甲○○之債務？茲查：
⒈上訴人對於將系爭房地所有權狀、本人印鑑等資料交付訴外
人甲○○，甲○○嗣將上開房地於84年6月12日設定第二順位本金250萬元抵押權予被上訴人，並於84年6月19日完成登記。上訴人則交付發票日為84年6月17日、到期日85年6月16日、票號179716號、面額200萬之本票乙紙及臺南區中小企業銀行為付款人，票載發票日分別為84年9月17日、84年10月17日、84年11月17日、84年12月17日、85年1月17日、85年2月17日、85年3月17日、85年4月17日、85年5月17日，票號分別為AB00000000至AB00000000號，面額各5萬元之支票，均由訴外人甲○○背書之支票9紙予被上訴人之兄己○○，並由己○○於合作金庫銀行北臺南分行之帳戶提示兌現之事實均不爭執（原審卷第96頁、第97頁、本院卷第23頁、第122頁），並有系爭房地抵押權設定契約書、本票1紙、支票9紙及交易明細表在卷可證（原審卷第31頁至第43頁），依上開物證內容之外觀，提供系爭房地設定抵押及實際借款之人，均為上訴人，要屬無疑。按系爭房地係於84年6月17日設定第二胎抵押借款，迄至被上訴人起訴時間（94年10月13日）已10年有餘，在此期間，上訴人對系爭抵押權設定之事實均不加爭執，俟被上訴人訴請原審法院對上訴人為強制執行時，上訴人始生異議並辯稱「伊與被上訴人間無債權債務關係」，顯難置信。
⒉另查訴外人甲○○84年6月17日簽立切結書予己○○，其內
容為：「茲友人丙○○先生，以臺南市○○街○○號房地向丁○○○設定抵押第二胎，借款新臺幣貳佰萬元正，今預扣3個月利息15萬元正，及扣本人欠己○○款項25萬正，及扣代書設定抵押代辦費用6750元，尚剩新臺幣壹佰伍拾玖萬參仟貳佰伍拾元整，於今日收訖，本日並當場交付利息支票9張，每張各5萬元整，及借款本金本票NO179716金額新臺幣貳百萬元正，借款到期友人丙○○若未還本人願連帶負民刑事責任」（本票1紙、支票9紙原審卷第100頁），已表明實際借款者，係上訴人。此外，上訴人聲請傳訊甲○○於本院準備程序中到場結證「（切結書上的簽名是否你簽的？）是我簽沒錯」、「（是否切結書簽完才匯款？）是的。」、「（上訴人與己○○有無見面？）只見過一次，是我約定時間見面的」；另訴外人己○○於本院亦到庭證述「是上訴人叫甲○○拿給我去設定的」、「上訴人有帶我去看他的房地所在，並開門讓我進去」、「是上訴人丙○○本人借的，他說要到大陸投資」、「我們借給他200萬元」、「丙○○有交代我把錢交給甲○○」、「159萬3250元匯到甲○○戶頭」、「切結書寫好我才匯錢」、「25萬元係丙○○與甲○○一起陸陸續續借的．．不過是他們兩個人一起借的」、「9張支票及本票是丙○○本人開好，請甲○○交給我」、「他（丙○○）向我借過很多次錢，但我只見他一次，因為他什麼事都委託甲○○處理」、「他（丙○○）說他在大陸生意作得不好，要求慢一點再還錢」（本院卷第95頁至第97頁），依上開切結書內容所示及訴外人甲○○、己○○之證言，上訴人於系爭房地設定抵押借款前，既曾與被上訴人之兄己○○見面討論，嗣後交付系爭房地之所有權文件以供辦理設定抵押，同時並交付與借款金額200萬元相符之本票1紙及每月5萬元之利息支票9紙予訴外人甲○○轉交己○○，己○○則於甲○○簽立切結書後將借款扣除部分款項後匯至上訴人指定之甲○○銀行帳戶之內。綜合上開抵押借款之經過，訴外人甲○○應僅代上訴人向己○○經手借貸而已，實際借款者仍為上訴人，因此本件抵押借款債權債務關係，係存在於上訴人與被上訴人間，應堪認定。上訴人辯稱「因甲○○做生意之需要，故提供系爭房地給甲○○設定抵押擔保，未曾向被上訴人之兄己○○借款，兩人間無債權債務關係」、「借款人係甲○○」，證人甲○○亦附和其詞自認借款係伊向被上訴人所借（本院卷第122頁），查與上開事實及物證不符，洵無足採。
㈡、上訴人將系爭房地所有權書狀、本人印鑑，並簽發借款本票及利息支票交付訴外人甲○○，是否有委任授權甲○○以系爭房地向他人設定抵押權借款之意？茲查：
⒈系爭房地所有權狀、上訴人印鑑及借款200萬元本票1紙及每
月5萬元利息之支票9紙，係由上訴人交付與訴外人甲○○，再由甲○○轉交與己○○，己○○則將借款匯款至甲○○銀行帳戶之內各情，為上訴人所不爭，並經訴外人甲○○、己○○分別證述在卷，堪信真正。
⒉查上訴人於本院準備程序中自認將系爭房地提供予甲○○設
定抵押擔保（本院卷第122頁），訴外人甲○○於原審證稱「他（上訴人）信任我，所以那些抵押權設定資料交給我去辦理，我再交給己○○」（原審卷第82頁），足證訴外人己○○所證「上訴人有說委託甲○○辦理二胎借款」，應屬非虛。參以甲○○所簽立之切結書所示，上訴人事先既同意提供系爭房地設定抵押權，並明知擔保之債權額為200萬元，因此本件抵押權設定債權於範圍200萬元內，應不違反上訴人之本意。至於上訴人同意由甲○○持系爭房地向第三者為抵押之設定，是否因甲○○假稱與第三者公司做生意需設定擔保云云，屬於上訴人內心之動機，並無礙系爭抵押權之成立。況上訴人辯稱「係遭甲○○或己○○之詐騙始同意設定抵押權」，縱令屬實，依民法第92條、第93條之規定，此項意思表示後已經過10年，依法不得主張撤銷，上訴人仍應負抵押債務人之責任。
⒊再者，上訴人同意由訴外人甲○○於200萬元範圍內，將系
爭不動產設定抵押權予第三人借款，並交付相關證件，應就系爭房地之設定抵押負擔對於訴外人甲○○為特別之授權。而依一般社會習慣，抵押權之設定多由債權人委由代書處理，鮮少由債務人自己辦理，故甲○○嗣委由第三人即代書王文讀、陳淑卿辦理，依民法第537條之規定，應生複委任代理之效力，亦無是否無權代理問題。況依訴外人己○○、甲○○之證述，上訴人與己○○於抵押權設定前確實見過面，談過設定事宜，嗣後並交出相關房地證件及支票、本票予甲○○用以辦理抵押設定後借款，亦難謂上訴人未同意甲○○委由其他代書辦理抵押權設定。因此上訴人將系爭房地所有權書狀、本人印鑑，並簽發借款本票及利息支票交付訴外人甲○○，顯係委任授權甲○○以系爭房地向被上訴人設定抵押權借款，堪予認定。
⒋至於本件借款之原因，訴外人甲○○於原審法院雖證稱：「
（丙○○有否拿過鹽埕段381-13地號土地及在其上房屋之所有權狀給你，要你設定抵押權？）這是我向丙○○借的。因為我之前玩地下期貨輸了100多萬元（或200萬元），沒有錢給己○○．．。」、「（抵押權設定是因為你欠己○○錢所以才設定抵押？）是的，當初期貨輸了1、200萬元，正確數目記不清楚了．．。」、「（你玩期貨有否向己○○借？）沒有。」、「．．我認為新台幣159萬3250元的金額應該是我玩期貨賺的錢，我沒有向己○○借錢。」等語（原審卷第79頁至第84頁），惟甲○○嗣於本院當庭應訊時改稱：「（證人有無向己○○借錢？）有。」、「（當時為何用上訴人的房地作擔保？）200萬元確實是我借的，至於為何會用上訴人的房地作擔保，是因為我沒有不動產，為了抵押設定能夠順利完成，是我聯合己○○騙上訴人的。」、「（系爭借款是否匯到你的帳戶？）是的，159萬3250元是匯到我的帳戶。」、「（問：本件是否因為你要借錢，由上訴人提供房地給你設定抵押？）是的。」（本院卷第120頁至第122頁），依上開證言，訴外人甲○○就為何將系爭房地設定抵押權予被上訴人真正原因之說詞及該159萬3250元款項之取得原因，證言前後並不一致，況訴外人甲○○證述「向己○○買賣地下期貨積欠款項無法償還，己○○要求擔保，始提供上訴人所有系爭房地為擔保，並非向己○○借貸」部分，為訴外人己○○所否認，訴外人甲○○亦未舉證以實其說，亦不足採為有利上訴人之證據。
⒌上訴人主張「伊未曾自被上訴人或其兄己○○處受領任何金
錢，兩造間自無成立借貸關係」云云。查訴外人甲○○於原審證稱「伊向上訴人表示做生意需要提供房地供擔保設定抵押權，伊有安排上訴人與己○○見面，認識一下，己○○有跟上訴人確定設定抵押權的事情，而抵押權的設定登記資料都是上訴人交予伊的，伊有向上訴人講過設定之金額，200萬元的本票是設定抵押權時，應己○○的要求而由上訴人所簽發，上訴人應該知道這是要給己○○作擔保用的」（原審卷第79頁、第80頁），核與證人即被上訴人之兄己○○於原審所證「甲○○曾因上訴人所有之系爭房地要設定二胎借款，而帶上訴人與伊見面，見面時有談到借款金額、利息、系爭房地坐落何處等事項，系爭本票及支票是上訴人開的，但因伊與甲○○比較熟，所以要甲○○背書，而付款時伊有要求甲○○簽立切結書，因上訴人有說委託甲○○辦理二胎借款的事」（原審卷第84頁至第86頁）互核情節相符。按訴外人甲○○與己○○二人係實際經手本件借款及設定抵押之人，對本件借款及設定抵押經過知之最詳，所為證言內容互核且均一致，且與事實相符，應堪採信，上訴人空言否認，洵不足採。
⒍上訴人另辯稱「證人己○○於出借時未曾表示是代理被上訴
人處理借款事宜，認兩造之間無借貸關係」云云。惟被上訴人確曾授權己○○代為處理其資金貸放事宜，已據證人己○○於原審證述明確，且觀訴外人甲○○於84年6月17日所簽立切結書之內容，亦明確表示上訴人以系爭房地向被上訴人「丁○○○」設定抵押第二胎，借款200萬元，上訴人上開所辯，亦無足採。
⒎依上說明，上訴人與訴外人己○○曾見面確認同意設定抵押
權，上訴人且應己○○之要求簽發借款之系爭本票及利息支票，並交付設定抵押權登記等資料，依經驗法則，上訴人當無不知系爭房地設定抵押權係為辦理二胎借款之用，訴外人己○○所證「伊與上訴人見面時有談到借款金額、利息、系爭房地坐落何處等事項」，應非出於虛構。而上訴人既委由訴外人甲○○處理二胎借款事宜，甲○○自係有權代理上訴人受領借款之人，則被上訴人委任其兄己○○於84年6月17日代理被上訴人將借貸之款項款交予甲○○受領，兩造間抵押借貸關係應認已經成立，上訴人主張系爭借款關係係存在於被上訴人與甲○○之間，難認有理由。
五、至於上訴人主張其與前妻 王櫻芬 之財力、債信良好，故伊不可能亦無須向被上訴人設定第二胎抵押借款200萬元，並負擔2分半之高額利息，並舉證人乙○○、戊○○為證及請求函查上訴人及其妻王櫻芬在京城商業銀行新興分行於83年、84年間往來之明細云云。經查：證人乙○○於本院到庭結證「（80年90年間）丙○○有一次抵押借款100萬元給我，另外還有十幾次借款從10萬到30萬不等」、另證人戊○○亦證稱「83年到84年間，他有陸續借款給我，總金額大約800萬到1000萬元」云云（本院卷第119頁）。查證人乙○○、戊○○於上訴人與己○○洽談借貸時並未在場，亦未見聞相關之抵押過程，縱或證人乙○○、戊○○所述曾向上訴人借款係真實，惟對於上訴人是否曾向被上訴人抵押借款並無關連，上訴人主張曾借錢予證人乙○○、戊○○二人，伊不可能向被上訴人借貸金錢云云，核無理由。況依系爭土地及建物謄本，系爭房地於84年2月由中小企業銀行設定1070萬元之抵押權，二胎由被上訴人設定抵押權250萬元。另上訴人所有之台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋，於86年由台南中小企業銀行設定950萬元抵押權，93年由第三人陳光正設定二胎300萬元，上訴人謂其經濟財力及債信良好，不可能設定二胎押抵借款，亦有不符。此外，上訴人請求再函查伊與其妻王櫻芬在京城商業銀行新興分行於83年、84年間往來之明細，與本案待證事實無關，核無必要。
六、末按「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」民法第206條定有明文，另按金錢借貸契約屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。查被上訴人自承本件上訴人借款200萬元時，曾預扣3個月利息15萬元，依上說明，此部分不得計入借款金額之內。換言之，本件借款債權金額僅剩185萬元（計算方法：200-15=185），被上訴人逾此金額之主張，並無理由。
七、綜上所述，上訴人提供系爭房地之所有權狀及本人印鑑，並簽發借款面額200萬元本票1紙及利息支票每張面額5萬元9紙，委由訴外人甲○○向被上訴人所委任之訴外人己○○抵押借款200萬元，預扣3個月15萬元之利息，實際交付借款金額為185萬元，上開系爭房地之抵押權所擔保之債權，係存在於上訴人與被上訴人間。上訴人訴請確認「被上訴人就上訴人所有坐落臺南市○區○○段381之13地號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街○○號）所有權全部，經台南市東南地政事務所於民國84年6月19日以台南土字第031542號登記權利價值新臺幣貳佰伍拾萬元權利範圍全部之抵押權，所擔保之債權在新台幣壹佰捌拾伍萬元範圍內不存在」部分，並無理由，其進而訴請塗銷抵押權登記，亦非有據，不應准許，原審駁回上訴人此部分之訴，並無不當，此部分上訴為無理由。至於原審判決確認上開抵押債權逾上開金額185萬元部分（即指利息預扣3個月15萬元部分），上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中華民國95年11月21日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年11月24日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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