裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1261號民事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決94年度訴字第1261號原告乙○○訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 蘇若龍 律師被告丙○○○訴訟代理人蔡淑文律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段三八一之一三地號土地及其上二０三八五建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街○○號）所有權全部，於民國八十四年六月十九日為被告所設定之本金新臺幣貳佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權超過本金新臺幣貳佰萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣被告以原告於民國84年6月17日向其借款新臺幣（下同）2,000,000元，約定清償期為85年6月16日，並以原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街○○號）設定抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，詎約定之清償期屆至後，原告未依約清償，尚欠本金2,000,000元為由，聲請拍賣抵押物，並經本院以94年度拍字第342號民事裁定准許在案。
惟原告並未向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在，爰聲明請求確認被告就原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及其上20385建號建物（門牌號碼臺南市○區○○街○○號）所有權全部，經臺南市東南地政事務所以84年臺南土字第031542號收件，於84年6月19日設定登記之250萬元抵押權及所擔保之債權不存在，被告並應將前開抵押權登記塗銷。
二、被告則以：被告與訴外人丁○○為兄妹，被告曾於80年間將資金交由訴外人丁○○理財，於84年間原告委由訴外人甲○○以其所有之系爭房地為擔保，向丁○○借貸，經丁○○評估後表示願借200萬元，月息2分半，預扣3個月利息，並設定250萬元之抵押權，約定清償期限為86年6月12日，其後原告並將系爭房地辦理抵押權設定登記所需資料交由訴外人丁○○辦理抵押權設定登記，丁○○並於84年6月17日交付款項，而原告同時簽發發票日為84年6月17日，到期日85年6月16日，面額200萬元之本票及84年9月起至85年5月止，面額各5萬元之利息支票予丁○○。嗣1年之借款期限屆滿時，原告要求續借6個月，並再交付6個月之利息支票6張，於85年12月延期清償之時間又屆滿時，原告並未清償本金，亦未再繼續繳付利息，經向原告催討，仍未清償，被告為求債權之實現，始向法院聲請拍賣抵押物，原告確實積欠被告本金200萬元及利息，合計已逾250萬元，並無抵押權擔保債權不存在及抵押權應塗銷之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其並未提供其所有系爭土地設定本金250萬元之抵押權予被告，且兩造間無抵押權所擔保之債權存在，惟被告抗辯系爭抵押權係原告向其借款200萬元所提供之擔保，兩造間確有借貸關係，被告並已向法院聲請拍賣系爭抵押物，是原告對系爭土地之權利即有受侵害之危險，處於不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴自有確認利益，應予准許，先予敘明。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款整理並協議簡化爭點後，兩造不爭執之事項如下：
㈠原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地及其上2038
5建號之建物（即系爭房地）於84年6月12日設定本金250萬元之第二順位抵押權予被告，並於84年6月19日登記在案。
㈡被告以原告未依約履行系爭抵押權所擔保之債權，聲請本院
裁定拍賣前揭抵押物，經本院以94年度拍字第342號裁定准予拍賣。
㈢被告執有原告所簽發發票日為84年6月17日、到期日為85年6月16日，票號為179716號，面額200萬元之本票。
㈣被告執有原告所簽發，以臺南區中小企業銀行為付款人，票
載發票日分別為84年9月17日、84年10月17日、84年11月17日、84年12月17日、85年1月17日、85年2月17日、85年3月17日、84年4月17日、85年5月17日，票號分別為AB00000000至AB00000000號，面額各為5萬元之支票，前揭票據並有訴外人甲○○之背書，且已於被告之兄長丁○○設於合作金庫銀行北臺南分行之帳戶內提示兌現。
㈤被告之兄長丁○○設於合作金庫銀行北臺南分行之帳戶，於
85年6月17日、85年7月17日、85年8月17日、85年9月17日、85年10月17日、85年11月18日，分別有票號為0000000至0000000號，金額5萬元之票據兌現。
㈥被告之兄長丁○○於84年6月17日自其設於合作金庫銀行北
臺南分行之帳戶內提領1,593,250元，匯入訴外人甲○○設於合作金庫之帳戶，訴外人甲○○並於同日簽立內容為：「茲友人乙○○先生，以臺南市○○街○○號房地向丙○○○設定抵押第二胎，借款新臺幣貳佰萬元正，今預扣3個月利息15萬元正，及扣本人欠丁○○款項25萬正，及扣代書設定抵押代辦費用6,750元，尚剩新臺幣壹佰伍拾玖萬參仟貳佰伍拾元整，於今日收訖，本日並當場交付利息支票9張，每張各5萬元整，及借款本金本票NO179716金額新臺幣貳百萬元正，借款到期友人乙○○若未還本人願連帶負民刑事責任」之切結書1紙。
五、原告主張其未於84年間向被告借款，亦未委由訴外人甲○○向被告借款，原告未曾受領被告或其兄長丁○○所交付之金錢，原告提供系爭房地及面額200萬元之本票予訴外人甲○○，係作為訴外人甲○○生意往來之貨款擔保之用，並非係原告向被告借款之擔保，且原告僅同意就系爭房地設定抵押權予訴外人甲○○生意往來之公司，並不同意設定抵權予被告等情，為被告所否認，並且提出兩造78年12月29日約定書二份、約定事項一份為證，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？即兩造間是否有借貸關係？㈡兩造間有無設定系爭抵押權之合意？即系爭抵押權設定契約是否為訴外人甲○○或丁○○所為之無權代理行為，對於原告不生效力？經查：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？即兩造間是否有借貸關
係？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院48年度臺上字第29號、42年度臺上字第170號判例可參。
⒉查被告抗辯其於80年間將資金交由兄長丁○○代為管理運用
，而於84年間原告委由訴外人甲○○以其所有之系爭房地為擔保，向其兄長丁○○借貸，經丁○○評估後表示願借200萬元，月息2分半，預扣3個月利息，並設定250萬元之抵押權，約定清償期限為86年6月12日，被告應允上開條件後，即將系爭房地辦理抵押權設定登記所需資料交由訴外人甲○○代為辦理，甲○○則將前開資料交予丁○○轉交代書辦理抵押權設定登記，丁○○並於84年6月17日自其帳戶內提領1,593,250元，匯入訴外人甲○○之帳戶，訴外人甲○○同時交付其所背書，由原告所簽發發票日為84年6月17日，到期日85年6月16日，面額200萬元之本票及84年9月起至85年5月止，面額各5萬元之利息支票予丁○○等情，已據其提出土地建築改良物抵押權設定契約書、上開本票及支票影本、丁○○設於合作金庫銀行北臺南分行帳戶之交易明細、甲○○出具之切結書、合作金庫銀行之取款憑條及存款憑條等件為證，經勾稽上開資料，核與被告所述情節相符，足見被告前揭所述，顯非無據。
⒊原告主張系爭本票係其簽發交予訴外人甲○○作為甲○○貨
款之擔保，而非原告向被告借款之擔保，被告持有之支票係訴外人甲○○向原告借票用以支付貨款所簽發，並非原告所簽發用以支付利息之支票等情，固據證人即原告之友人甲○○於本院審理時證稱：原告所簽發面額200萬元之本票是設定抵押權的時候，應丁○○的要求由原告所簽發，原告應該知道是給丁○○作擔保用，但伊是向原告表示是用來做生意，而原告所簽發面額各為5萬元之支票，均是伊向原告借用，票據到期前伊會將金額匯入原告帳戶內讓票據兌現等語（見本院卷第80頁），惟證人甲○○與原告為朋友關係，甲○○又自承原告非常信賴伊（見本院卷第82頁），而依原告主張之事實，原告既同意提供系爭房地並簽發本票作為甲○○生意往來之擔保，可見其等情誼深厚，是證人甲○○之證詞是否可信，已非無疑。再者，證人甲○○亦為原告所簽發之本票之背書人，且其就系爭本票交付予訴外人丁○○之原因，乃證稱系爭本票係作為其向訴外人丁○○買賣地下期貨所積欠債務（賭債）之擔保，而非借貸之擔保，是其就本件訴訟自有利害關係，其所為之證言顯有附和原告之高度風險，難以遽信。又證人甲○○對於與訴外人丁○○接洽設定系爭抵押權之原因證稱係向丁○○買賣地下期貨積欠丁○○款項無法償還，丁○○要求擔保，始提供原告所有系爭房地為擔保，並非向丁○○借貸云云，然訴外人丁○○否認有買賣地下期貨乙事，而證人甲○○亦未提出相關證據以實其說，已難憑採。況且，果如證人甲○○所述，則設定系爭抵押權時其已積欠丁○○近200萬元，何以丁○○會於同時再匯款1,593,250元予甲○○？益徵甲○○之證言與事實不符。參以原告所簽發之支票，票載發票日分別為84年9月17日、84年10月17日、84年11月17日、84年12月17日、85年1月17日、85年2月17日、85年3月17日、84年4月17日、85年5月17日，票號分別為AB00000000至AB00000000號，面額各為5萬元，上開支票票號既係連號，衡情應係同時一次簽發，而發票人同時一次簽發多張按月給付固定金額之支票，通常多是用於支付每月固定之支出，例如：房租、利息等，顯少有貨款是簽發分9個月到期，每月給付固定金額之情形，原告與證人甲○○所述簽發支票之原因，實與常情相違，難以採信。反觀上開支票簽發之形式，及以被告所抗辯之借款條件計算，本金200萬元，月息2分半，每月之利息確為5萬元等情，堪認被告抗辯，原告所簽發之上開支票，是自借款時起至清償日止，按月到期之利息支票乙節，實非無稽。
⒋原告雖又主張原告並未曾自被告或其兄丁○○處受領任何金
錢，自無成立借貸關係云云。惟證人即被告之兄丁○○於本院審理時證稱：甲○○曾因原告所有之系爭房地要設定二胎借款，而帶原告與伊見面，見面時有談到借款金額、利息、系爭房地坐落何處等事項，系爭本票及支票是原告開的，但因伊與甲○○比較熟，所以要甲○○背書，而付款時伊有要求甲○○簽立切結書，因原告有說委託甲○○辦理二胎借款的事等語（見本院卷第84-86頁），雖證人丁○○為被告之兄長，誼屬至親，且係實際處理本件借款事宜之人，其證詞不免有偏頗被告之可能，然證人甲○○亦證稱：伊向原告表示做生意需要提供房地供擔保設定抵押權，伊有安排原告與丁○○見面，認識一下，丁○○有跟原告確定設定抵押權的事情，而抵押權的設定登記資料都是原告交予伊的，伊有向原告講過設定之金額，200萬元的本票是設定抵押權時，應丁○○的要求而由原告所簽發，原告應該知道這是要給丁○○作擔保用的等語（見本院卷第79、80頁），關於證人 黃明 曾親自與原告及甲○○見面洽談設定抵押權事宜，並要求原告簽發系爭本票等情，證人甲○○、丁○○所述情節核屬相符，應堪採信。從而，依原告與丁○○曾見面確認設定抵押權乙事、原告應丁○○之要求簽發系爭本票、原告曾簽發利息支票並交付設定抵押權登記資料等情以觀，原告應當知悉系爭房地設定抵押權係為辦理二胎借款乙節，是以證人丁○○前揭證稱：伊與原告見面時有談到借款金額、利息、系爭房地坐落何處等事項等情，堪以採信。再者，以前述丁○○處理借款時要求，除需設定抵押權為擔保外，尚需簽發本票及未到期之利息支票，並要求證人甲○○背書及簽立切結書等情節，丁○○處理借貸乙事甚為謹慎，則以丁○○處理借貸之態度觀之，若非原告確曾表示委由甲○○代其辦理本件二胎借款，丁○○應無甘冒日後無法向原告實現債權之風險，而逕自將借款交予甲○○之理，是證人丁○○證稱原告有說委託甲○○辦理二胎借款等語應非子虛。據上，原告既委由訴外人甲○○處理二胎借款事宜，甲○○自係有權代理原告受領借款之人，則被告之兄長丁○○於84年6月17日將借貸之款項款交予甲○○受領，自已對原告履行其交付借貸金錢之義務，借貸關係應已成立。
⒌原告另以證人丁○○於借貸時未曾表示其是代理被告處理借
款事宜，而認兩造之間並無借貸關係云云。惟被告抗辯其有授權丁○○代為處理其資金貸放事宜乙節，已據證人丁○○證述明確，而觀之訴外人甲○○於84年6月17日所簽立切結書之內容，已明確表示原告以系爭房地向被告「丙○○○」設定抵押第二胎，借款200萬元，則甲○○既係原告所授權處理本件借款之人，其既已知悉本件借款人實為被告，即無所謂借款關係存在於原告與訴外人丁○○之間之情事，原告前揭主張亦無足採。
⒍又按一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（參照最高法院86年度臺上字第2769號判決）。
而抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，民法第861條亦定有明文。查兩造間固確有借貸關係存在，已如前述，惟兩造所設定之抵押權為一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而被告既自承系爭抵押權設定時約定之借款金額為200萬元，但設定250萬元等情，則揆諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權為本金200萬元（至於債權之利息、遲延利息等依前述民法第861條之規定，本即在抵押權所擔保之範圍），超過200萬元部分之債權應不存在。依此，原告請求確認系爭抵押權所擔保之本金債權於超過200萬元部分不存在，自屬有據，逾此部分之請求即無理由。
⒎再按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故
如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度臺上字第227號判決意旨參照）。查原告就200萬元之抵押債務既迄未向被告清償，此為兩造所不爭執，則依上開說明，於抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，原告自不得請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡兩造間有無設定系爭抵押權之合意？即系爭抵押權設定契約
是否為訴外人甲○○或丁○○所為之無權代理行為，對於原告不生效力？⒈原告固以證人甲○○於本院證稱：伊是向原告表示做生意需
要設定，原告有說抵押權人一定要公司才可以，當初原告與丁○○見面時，原告有向丁○○要求抵押權人一定要設定給公司，丁○○也有拿公司的執照給原告看，後來為何沒有設定給公司，伊也不清楚，原告將抵押權設定資料交予伊之後，伊便交予丁○○委請代書辦理等語（見本院卷第79-82頁），證明其僅授權訴外人甲○○將系爭房地設定第二順位抵押權予公司，並未授權訴外人甲○○設定抵押權予被告，且訴外人丁○○亦知悉原告僅同意設定抵押權予公司，卻仍委請代書將系爭房地設定抵押權予被告，顯屬無權代理云云。⒉惟查，證人甲○○之證言存有高度附和原告之風險，難以遽
信，已如前述，則僅以證人甲○○之證言，尚難為有利原告之認定。再者，系爭抵押權早於84年6月19日即完成登記在案，原告直至被告於94年向本院聲請拍賣抵押物時，始表示其未同意設定抵押權予被告，然而不動產供人設定押權，就原告之財產有重大影響，如此重要之事，若設定之結果與其授權之情形不同，豈可能歷經10年均未有任何爭執？足見原告主張：其僅授權訴外人甲○○將系爭房地設定第二順位抵押權予公司，並未授權訴外人甲○○設定抵押權予被告，及訴外人丁○○明知原告授權之範圍乙節，無足採信。
⒊另原告以訴外人甲○○未親自處理委任事務，而再授權訴外
人丁○○處理，違反民法第537條之規定，認訴外人丁○○所為之行為，係屬無權代理云云。惟姑不論訴外人甲○○將原告所交付之設定抵押權資料交由訴外人丁○○交予代書辦理，是否確屬於違反民法第537條規定之行為，因受任人（甲○○）違反民法第537條之規定，使第三人（丁○○）代為處理委任事務者，其法律效果依同法第538條第1項規定，亦係受任人就該第三人之行為，與就自己行為負同一責任而已，第三人並非無權代理，是原告此部分之主張於法無據。⒋從而，原告既同意提供系爭房地設定第二順位抵押權，並交
付設定抵押權之相關文件予訴外人甲○○，授權其處理抵押借款事宜，則代書依訴外人甲○○與被告合意之內容，辦理系爭抵押權設定，即屬合法有效。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權未逾本金200萬元部分確係存在，且系爭抵押權設定行為，並無對原告不生效力之情事，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權未逾本金200萬元範圍部分不存在，為無理由；於超過200萬元部分不存在，為有理由，應予准許。另原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，部分，係屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年7月13日
民事第二庭法官林佩儒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年7月13日
書記官吳信助