裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上字第145號民事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：交還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上字第145號上訴人丙○○○（即 蔣添貴 之承受訴訟人）
戊○○（即蔣添貴之承受訴訟人）
己○○（即蔣添貴之承受訴訟人）
乙○○（即蔣添貴之承受訴訟人）
丁○○（即蔣添貴之承受訴訟人）兼上列五人訴訟代理人庚○○（即蔣添貴之承受訴訟人）被上訴人臺灣省嘉南農田水利會
設臺南市○○區○○街○○號法定代理人甲○○住同上訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國96年5月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第518號）提起上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：上訴人之被繼承人蔣添貴自民國（下同）48年起，即在系爭土地上居住，當時系爭土地一片荒涼，上訴人之被繼承人蔣添貴花費鉅額款項，予以填土及改良，被上訴人從未異議，足見上訴人係有權占有系爭土地。退而言之，若被上訴人之主張有理由，亦因原判決未定履行期間，讓上訴人有時間另找房屋居住，而有未當。且嘉義市○○路位於市中心，屬最熱鬧繁榮地段，其租金係以3％計算，另嘉義市○○○路屬熱鬧地段，租金亦以3％計算，即行政院亦通令全國地方政府應以3％計算地租，而系爭土地位於○○區○○○道路，並不熱鬧且均屬畸零地，毫無利用價值，被上訴人要求以10％計算租金損害額，實為過高，原判決以8％計算租金損害額，亦屬過高。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出戶籍謄本影本1份、都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書2份、嘉義市政府市有房地土地補償金收入繳款書影本2份、行政院80年2月12日臺80財字第5667號函影本1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按所有人對於並無任何權源無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者得除去之，有妨害其所有權之虞者得請求防止之，民法第767條定有明文。而現占有人對其合法占有之權源應負舉證責任，被上訴人否認曾同意上訴人占用系爭土地，又上訴人迄今仍無法證明其占有權源，僅空言主張有權占用云云，顯屬無據，是原審判決上訴人應將無權占用之地上物拆除，並將土地交還被上訴人，自屬適法。
（二）上訴人雖請求定履行期間云云，惟本件自95年9月19日起訴，期間上訴人多次向被上訴人表示願意承租或承購，然被上訴人依相關規定告知租金後，均未獲上訴人承諾意思表示，足見上訴人明知其為無權占用，僅雙方無法就租賃契約內容達成意思表示合致，則上訴人本應另覓遷移處所，而非於本件審理進行1年後再行主張履行期間，以期延滯拆屋還地時間，並以較低損害金，繼續營業收益，是本件應無定履行期間之必要。
（三）另上訴人主張原判決酌定之損害金比例8％過高乙節，因系爭土地北邊面臨中國石油煉油中心，西邊為水利地種稙竹子，南邊與約30米寬之世賢路相臨，上訴人所占用之土地均作為經營葬儀社使用，具有營業收入，與一般供住宅使用之基地租賃不同，參以系爭土地位處嘉義市○○路及吳鳳南路交叉路口附近，屬嘉義市南北及東西向要道，交通相當便利，經濟活動相當繁榮，業經原審履勘現場屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可稽，是原判決所認定之損害金以申報總價額8％計算應屬適當。至上訴人主張嘉義市政府及行政院均以3％計算云云，並無拘束被上訴人之效力，參以上訴人所提行政院函核示事項記載：關於公有基地租金之計收標準，同意由地方政府斟酌當地經濟、財政之狀況及土地利用之情形，於申報地價年息3％至10％間自行訂定等語，益徵審酌損害金必須斟酌當地經濟、財政之狀況及土地利用之情形，於申報地價年息3％至10％間訂之，並未如上訴人所主張以3％為限，是上訴人主張原判決酌定損害金過高，應無理由。
三、證據：引用原審之立證方法。理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院；民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條，分別定有明文。本件原上訴人蔣添貴於96年9月1日死亡，其繼承人丙○○○、戊○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○具狀聲明承受訴訟，既有其等戶籍謄本、及承受訴訟聲明狀存卷足稽，與法核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：如原判決附表一所示坐落嘉義市○路○段227－36、227－37、227－345、227－25、227－346（原判決誤載為227－246應予更正）、227－348地號土地，為被上訴人所有，詎上訴人未經被上訴人同意，即在其上搭蓋如原判決附表二（即附圖一、二）所示之地上物，無權占有被上訴人所有土地，爰依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將地上物拆除，並返還土地予被上訴人。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，被上訴人因而受有相當於租金之損害，又依土地法第105條準用同法第97條規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，上訴人無權占用系爭土地已逾5年以上，且系爭土地位處嘉義市○○路及吳鳳南路交叉路口附近，屬嘉義市南北及東西向要道，交通相當便利，按96年度土地申報總價額年息10％計算之損害金，應屬適當，且為計算方便回溯5年部分，爰依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付自91年1月1日起至95年12月
31日止之損害金新臺幣（下同）1,166,094元，及自民事更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自96年1月1日起至交還土地之日止，依96年度申報地價10％，按年給付損害金238,742元等語。（原審判決上訴人應將原判決附表所示之地上物拆除，將土地返還被上訴人，並給付被上訴人932,875元本息，及自96年1月1日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人190,993元，另駁回被上訴人其餘之訴後，被上訴人就其請求敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其應給付敗訴部分上訴，事涉本院審判範圍，核先敘明）
三、上訴人則以：上訴人占用之系爭土地係向訴外人 羅水肚 所購買，而訴外人羅水肚係向被上訴人租用系爭土地，故上訴人並非無權占用系爭土地，且上訴人願向被上訴人承租占用之系爭土地。又被上訴人請求以土地申報地價年息10％為計算損害金之依據，實屬過高，依嘉義市議會於80年12月5日決議，市有地之租金應以申報地價年息3％計算，且嘉義市○○路、吳鳳南路位於市中心，屬最熱鬧，繁榮地段，其租金亦均以3％計算，另行政院亦通令全國地方政府應以3％計算地租，而系爭土地位於○○區○○○道路，並不熱鬧且屬畸零地，毫無利用價值，被上訴人要求以10％計算租金損害額，實為過高，應以申報地價年息3％為限等語，資為抗辯。
四、經查原審判決附表一所示坐落嘉義市○路○段227－36、227－37、227－345、227－25、227－346、227－348地號土地，為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意，即在其上搭蓋如原判決附表二（即附圖一、二）所示之建物及定著物，且各該建物及定著物皆為上訴人所有，另原判決附表二編號
1、2、3所示之土地，北邊面臨中國石油煉油中心，西邊為水利地種植竹子，南邊與約30米寬之世賢路相鄰，上訴人占用之土地均作為葬儀社之用等事實，不惟已據被上訴人提出系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、及現場照片等件，附於原審卷足稽，並經原審先後於95年10月13日、95年12月18日、
96年3月23日，會同嘉義市地政事務所測量人員履勘現場查證屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖，存於原審卷可佐，且為兩造所不爭執，自堪信實。惟被上訴人另主張上訴人係無權占有系爭土地，自應拆屋還地，且應依年息10％計算給付相當租金之損害額二情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人請求上訴人拆屋還地，應否准許？及被上訴人得請求相當租金之損害額若干？等情而已，茲更詳細說明如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，有妨害其所有權之虞者得請求防止之，民法第767條定有明文。經查原判決附表一所示土地，既皆為被上訴人所有，則上訴人在該附表一所示土地上，未經被上訴人同意，擅自興建如原判決附表二所示之建物及定著物，即屬無權占用該建物及定著物坐落之土地。雖上訴人提出訴外人羅水肚與被上訴人簽訂之私有耕地租約（見原審卷第54頁），辯稱其占用之系爭土地係向訴外人羅水肚購買，訴外人羅水肚有向被上訴人租用土地云云；然微論該抗辯已為被上訴人所否認，且觀諸該私有耕地租約，其上記載租用之土地為；下路頭段「227－27及227－31」地號，已與被上訴人請求返還之下路頭段227－36、227－37、227－345、227－25、227－346、227－348地號土地不同，再參諸被上訴人所提出之上揭
6筆土地登記謄本，亦無分割自同段227－27或227－31地號之記載，則上訴人提出訴外人羅水肚與被上訴人簽訂之私有耕地租約，顯與被上訴人請求返還之系爭土地無關，上訴人執此抗辯其係向訴外人羅水肚購買使用權，而屬有權占用系爭土地云者，無足採信，灼然明甚。上訴人雖又辯稱其於48年即居住系爭土地，嗣又自費改良系爭土地，被上訴人從未異議，因認其係有權占有云云；惟按系爭土地既係登記為被上訴人所有，被上訴人之所有物返還請求權，並不因被上訴人於上訴人無權占有之初未行使而消滅，上訴人占有系爭土地，亦不因上訴人有建蓋或改良之事實，而改變上訴人無權占有被上訴人土地之事實。是被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人將如原判決附表一地號土地上，如原判決附表二所示之地上建物及定著物拆除，並將土地返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。又本件自95年9月19日起訴迄今，上訴人曾多次向被上訴人表示願意承租，然被上訴人依相關規定告知租金後，均未獲上訴人允諾，足見上訴人明知其為無權占用，僅雙方無法就租賃契約內容達成意思表示合致，上訴人本即應另覓遷移處所，而非於本件審理進行經年後，再行抗辯應給予履行期間，以期延滯拆屋還地時間，並以較低損害金，繼續營業收益，是本件應無定履行期間之必要，上訴人請求定履行期間，不應准許。
（二）次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念，最高法院著有61年度臺上字第1695號判例在案。又城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。又所謂年息10％，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值，所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查原判決附表二所示之建物，均係上訴人擅自興建而無權占用建物坐落之土地，則被上訴人請求上訴人占用系爭土地相當於
5年租金之不當得利，即屬有據。又上訴人繼續占用原判決附表二所示之建物，足致被上訴人就該附表二所示建物坐落之土地，受有無法使用收益之損害，則上訴人占有土地之事實狀態，於返還土地前，僅履行期未到，非履行期條件未成就，且上訴人有到期不履行之虞，故被上訴人就此履行未到前之不當得利，提起將來給付之訴，請求相當於租金之不當得利，揆之上揭說明，亦屬正當，應予准許。
（三）至損害金之計算，本院審酌原判決附表二所示建物均為上訴人所有，該附表二編號1、2、3所示土地，北邊面臨中國石油煉油中心，西邊為水利地種稙竹子，南邊與約30米寬之世賢路相鄰，且上訴人占用該土地均作為其經營葬儀社使用，經濟尚稱繁榮等情，既經原審履勘現場屬實，著有上揭勘驗筆錄、複丈成果圖、及現場照片在卷為憑，是本院認應以申報總價額8％計算為適當。上訴人雖辯稱依嘉義市議會於80年12月5日決議，市有地之租金應以申報地價年息3％計算，且嘉義市○○路、吳鳳南路位於市中心，屬最熱鬧繁榮地段，其租金亦均以申報地價年息3％計算，另行政院亦通令全國地方政府應以3％計算地租，況系爭土地位於○○區○○○道路，並不熱鬧，且均屬畸零地，毫無利用價值，被上訴人要求以10％計算租金損害額，實為過高云云，並提出嘉義市議會80年間之決議、嘉義市政府市有房地土地補償金收入繳款書影本、及行政院
80年2月12日臺80財字第5667號函為證。惟各該嘉義市議會之決議內容、及行政院80年2月12日臺80財字第5667號函，微論並無拘束當事人之效力，且各該決議及行政院函均係於80年間作成，距上訴人起訴時已長達15年之久，土地經濟價值及周遭繁榮程度自大不相同，且嘉義市政府租金計算，乃該府之內規，亦不能拘束法院，再參諸上訴人占用土地並非單純作為住家使用，而係經營葬儀社營業牟利，故本院仍認應以申報地價年息8％計算為適當，上訴人辯稱應以申報地價年息3％計算云云，尚無足取。又上訴人擅自占用之系爭土地面積，既分別如原判決附表二所示，且系爭土地於91、93及96年之申報地價，分別如原判決附表三所示，故被上訴人請求上訴人給付自91年1月1日起至95年12月31日止之損害金，依系爭土地當年度申報地價年息8％計算，應為932,875元（計算式為：（2㎡×4,000＋28㎡×4,000＋539㎡×3,400＋7㎡×4,780＋88㎡×3,400）×5×8％＋14㎡×3,280×2×8％＋14㎡×3,400×3×8％＝932,875），另被上訴人請求自96年1月1日起至交還土地之日止，按年給付損害金之金額，依96年度申報地價年息8％計算，應為190,993元（計算式為：（2㎡×4,400＋28㎡×4,400＋539㎡×3,466.4＋7㎡×4,780＋14㎡×3,466.4＋88㎡×3,466.4）×8％＝190,993）。
五、綜上所述，上訴人既無權占用原判決附表二所示之土地，則被上訴人本於所有權人之地位，自得請求上訴人拆除地上物並交還系爭土地，且上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地，使被上訴人受有不能使用之損害，上訴人受有相當於租金之不當得利，被上訴人亦得請求其返還。從而被上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地之地上物拆除並交還系爭土地，並依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人自91年1月1日起至95年12月31日止之損害金932,875元，及自更正書狀繕本送達翌日，即96年1月26日起至交還土地之日時止，按年息5％計算之利息，暨自96年1月1日起至交還土地之日止，按年給付損害金190,993元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。原審本於同上見解，判命上訴人應將原判決附表一所示地號內如原判決附表二所示之地上建物及定著物均拆除，並將土地返還被上訴人，並命上訴人給付自91年1月1日起至95年12月31日止之損害金932,875元，及自96年1月26日起至交還土地時止，按年息5％計算之利息，暨自96年1月1日起至交還土地之日止，按年給付損害金190,993元，並依兩造之聲請分別酌定擔保金額，為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明瞭，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年2月29日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年2月29日
書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。