裁判字號:臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1287號刑事判決
裁判日期:民國97年02月29日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1287號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中 江信賢 律師選任辯護人 蔡麗珠 律師
熊家興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1009號中華民國96年10月16日第一審判決(起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9756號、11208號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品(附表一編號一至三、附表二、附表三編號一至四),各處刑如附表一、二、三「處刑」欄所示。應執行有期徒刑拾捌年,褫奪公權陸年;販賣毒品 海洛 因所得新台幣肆仟元沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;門號0000000000號行動電話一支(不含SIM卡)沒收之,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品,不得持有或販賣,竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利犯意,先於某不詳時間,向某不詳姓名之人,販入不詳重量之第一級毒品海洛因後,再以其所有之門號為0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具,而為如附表一編號一至三、附表二、附表三編號一至四所示之販賣第一級毒品海洛因之行為。嗣警方對如附表所示之 戴新 通等買毒者所使用之行動電話實施通訊監察,因而循線查獲。
二、案經台南縣警察局麻豆分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不合前四條之規定,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議,視為有前項之同意,刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證人戴 新通 、 周桓旭 、 馮榮俊 、甲○○、 林曉卉 之審判外供述證據,檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中及審理時均表示無意見,迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。揆之前揭規定,本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案證據尚無不當,自得採為證據。又所引用之文書證據,均係公務員職務上製作之文書或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書,並無顯不可信之情況,亦得為證據,先予敘明。
貳、實體部分:
一、於附表一部分:
(一)證人 戴新通 於警詢及偵訊時證稱:伊平日施用的海洛因是向綽號蜈蚣的男子所買,共買了三次,一次新台幣(下同)一千元,是在九十六年三月十五日、十六日及十九日向其購買,通常是以0000000000與對方手機0000000000號聯絡,他都是直接送到伊之住處,而綽號蜈蚣之人就是所提示犯罪嫌疑人紀錄表編號四號的男子(即被告甲○○)等語(見警卷第18─20頁、偵字第9756號卷第82頁)。
(二)證人戴新通於原審審理中證稱:伊認識被告甲○○,他的綽號是蜈蚣(台語),伊施用毒品至被查獲時才停止,毒品來源是向甲○○買的,由伊打電話給甲○○,他就會送過來,他的電話號碼好像是0000000000,伊向甲○○買過三次毒品,是在九十六年三月十六日、十八日、十九日,都是買一千元,但有時侯會欠他五百元,都是甲○○送到伊之家中,伊從未和他人合資買過毒品,經伊再次確認,所謂「甲○○」就是在庭之被告,也是他親自送毒品海洛因來家中;警方九十六年三月十九日十八時零分十九秒的通訊監察譯文之內容,是伊告訴甲○○,伊已經下班回到家,可以送東西過來,而所謂「送東西過來」,就是送「四號仔」(即海洛因)等語(見原審卷第77─79頁)
(三)被告於偵訊中坦承有於戴新通於偵訊時所述日期(九十六年三月十五日、十六日及十九日)送毒品海洛因至戴新通之住處,但伊並未販賣毒品,是將伊買來施用剩餘的海洛因再以原價賣出等語(見偵字第9756號卷第86─87頁)。
是本院據上開證人戴新通及被告之供述,認定被告於原審供述販賣海洛因給戴新通之日期九十六年三月十八日部分有誤,應以如附表一編號一至三所示之日為是。又被告本院審理時已坦承以賺取量差之方式,以如附表一編號一至三所示之時、地及方式,以每次一千元之價販賣第一級毒品海洛因給戴新通共三次,有其供述在卷可按(見本院審理筆錄)。
(四)證人戴新通確於九十六年三月十九日打行動電話與被告聯繫購毒之情事,有台南縣警察局麻豆分局通訊監察譯文表及通聯記錄單附卷可稽(見警卷第53─57頁)。
(五)綜上,足證證人戴新通上開證言確屬可信,被告確有如附表一編號一至三所示之販毒犯行,要屬無疑。
二、於附表二部分:
(一)證人馮榮俊於警詢及偵訊時證稱:伊之綽號為「推土」,所施用之海洛因係向甲○○買的,甲○○之綽號為「蜈蚣」,伊是用家裡的電話0000000撥打甲○○的行動電話聯絡,最後一次向甲○○買毒品的時間是九十六年三月底的某一天,他是開著綠色轎車來下營鄉中營村的中營郵局前與伊交易,當時是向他買一千元的海洛因,是甲○○親自與伊交易,一手交錢,一手交毒品等語(見警卷第34頁、第38─39頁、偵字第9756號卷第77─78頁)。
(二)證人馮榮俊於原審審理中證稱:伊認識在庭被告甲○○,他的綽號是蜈蚣,伊綽號是推土,因為伊之前有施打過海洛因,所以戴新通就介紹甲○○拿藥給伊,直到被警察抓到前一、二星期就沒在施用了,施用毒品之來源有一次是打電話給甲○○,用錢跟他拿的,是用家中的傳真機號碼00-0000000打甲○○的行動電話,然後甲○○就送到伊家斜對面的郵局,共二次,一次是五百元,一次是一千元,另外在甲○○家中也買過一次毒品,金額是一千元,伊從未和人合資買過毒品,與被告甲○○也沒有恩怨等語(見原審卷第80─82頁)。
(三)被告於偵訊時供稱:伊在九十六年三月底某日,確實在下營鄉中營郵局拿毒品給馮榮俊並向他收取一千元,這是伊以一千元買進的等語(見偵字第9756號卷第55頁)。又被告本院審理時已坦承以賺取量差之方式,以如附表二所示之時、地及方式,以一千元之價販賣第一級毒品海洛因給馮榮俊,有其供述在卷可按(見本院審理筆錄)。
(四)綜上,足證證人馮榮俊上開證言確屬可信,被告確有如附表二所示之販毒犯行,應可認定。另原審認定被告另於九十六年不詳時間販賣第一級毒品二次即原審判決附表編號二(1)、(2)部分,因未據檢察官起訴,且無集合犯一罪之關係,本院自不得審酌。
三、於附表三之犯行:
(一)證人周桓旭於警詢及偵訊時證稱:伊之綽號為壽司,行動電話為0000-000000,伊打他的那支0000-000000號之行動電話,伊在警方之通訊監察譯文所錄到內容在九十六年三月十五日、十七日、十八日、十九日打電話給甲○○,是要連繫買毒品之事,九十六年三月十九日提到買「半個便當」五百元,就是要買毒品五百元,也與甲○○講好買多少毒品及交易地點,但是沒有從他手上拿到毒品等語(見警卷第26─31頁、偵字第9756號卷第77頁)。
(二)證人周桓旭在原審審理中證稱:伊是透過戴新通介紹認識被告的,被告的綽號為「蜈蚣」,伊之綽號是「壽司」,伊過去有施用毒品海洛因之習慣,伊在九十六年三月十五日、十七日、十八日、十九日打電話給甲○○,除了提到「一個便當」是真的要買便當之外,其他都是聯繫要買毒品的事情,其中有一次是要跟被告甲○○買毒品,被告甲○○說會叫他老婆打給伊,後來伊找不到人,那次是要買五百元的海洛因,是約在監理站,而在電話中,伊說要買「半個便當」,就是指五百元的海洛因,所謂「半個」就是五百元、「便當」就是海洛因,那次他說他老婆要拿來,結果伊沒等到人等語(見原審卷第83─86頁)。
(三)證人即被告前妻林曉卉於偵訊中證稱:九十六年三月十九日上午九時零分四十一秒時周桓旭打給0000000000說要買「半個便當」,當時甲○○要伊幫忙他送毒品海洛因過去給周桓旭,但是伊當場拒絕他,伊說要上班沒空,當時甲○○有跟伊說要向周桓旭收五百元,九十六年三月十九日上午九時十分六秒時周桓旭打給0000-000000,告訴伊說甲○○在電話中要求他直接打伊之電話,且說甲○○與他說好了,也是要伊送東西給周桓旭,說送到麻豆監理站的對面給他,但是伊向周桓旭說這種事伊不管,不要找伊,所以就拒絕他了等語(見偵字第9756號卷第72頁)。
(四)被告於警詢時供稱確有為證人周桓旭調過第一級毒品海洛因共二、三次等語(見警卷第十四頁)。於偵訊時供述:伊從未拿過毒品給證人周桓旭,伊確實有要林曉卉送毒品給周桓旭,並收取五百元,但是林曉卉沒有去等語(見偵字第9756號卷第86頁)。於本院審理時已坦承欲以賺取量差之方式,以如附表三編號一至四所示之時、地及方式,販賣第一級毒品海洛因給周桓旭,但因其另有工作而未交易成功,有其供述在卷可按(見本院審理筆錄第6頁)。
(五)證人周桓旭確於附表三編號一至四所示之時打行動電話與被告聯繫購毒之情事,有台南縣警察局麻豆分局通訊監察譯文表及通聯記錄單附卷可稽(見警卷第51─57頁)。
(六)綜上,足證證人周桓旭上開證言確屬可信,且被告答應販賣毒品給周桓旭時,其業已自不詳之人取得第一毒品海洛因並伺機欲販賣給周桓旭,僅因其另有工作,始交易未完成。故被告確有如附表三編號一至四所示之販毒犯行,要屬無疑。
四、被告於警詢至原審審理時之辯解,或謂單純幫證人戴新通、馮榮俊調毒品,或謂與證人戴新通、馮榮俊共同施用,或謂將伊施用後之毒品原價賣出,或謂共同出資購買毒品云云,其辯解前後不一,自相矛盾,且於本院已坦承犯行,是其上開所辯,自屬不可採信。
五、按販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致,且一般民眾普遍認知毒品之非法交易,向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸,衡諸常情,倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理,從而,舉凡其有償交易,除有反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴,此有最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決意旨可資參憑。本件被告甲○○於本院審理時已坦承其施用一半剩下再以原價賣與他們,沒有賺他們的錢等語。查,一般一次吸食海洛因之用量應極稀微,被告自承係以自行預估施用一半,再行販出,應難確實將該海洛因恰對半分而收取相等之金錢,而被告與證人戴新通、馮榮俊、周桓旭等人既非至親故交,應無甘冒受查緝之風險,又使自己吃虧之理,是應可認被告係從「量差」方式謀取利潤,足認被告具有營利之意圖無疑。且被告係基於營利之意圖而向不詳姓名之人販入不詳重量之第一級毒品後,再伺機而為附表一、附表二、附附表三所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行,亦堪予認定。
六、論罪部分:
(一)按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。再按販賣毒品罪,不以販入後復行賣出為構成要件,祇須行為人以營利為目的,將毒品購入或賣出,有一於此,其犯罪即屬完成;故販入毒品而構成販賣毒品罪,必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖,始足當之。查被告係基於營利之意圖而向不詳姓名之人販入第一級毒品海洛因,並伺機販賣,已如上所述,是核被告如附表一編號一至三、附表二、附表三編號一至四所為,均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪。
(二)被告販賣前持有第一級毒品行為,為販賣第一級毒品之重度行為所吸收,不另論罪。
(三)按修正前刑法第五十九條規定,犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,同法第五十七條規定,科刑時應審酌一切情狀,尤應注意左列事項(共十款)為科刑重輕之標準,兩條適用上固有區別,惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重),以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時,並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌,惟其程度應達於確可憫恕,始可予以酌減。有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化,認犯罪之情狀須「顯」可憫恕,認「科以最低度刑仍嫌過重」者,得酌量減輕其刑。又參酌釋字第二六三號解釋,若不分犯罪情況及結果如何,概以死刑、無期徒刑為法定刑,立法甚嚴,若有情輕法重之情,裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用,足以免過嚴之刑,與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重,及刑法第五十九條所規定之情,對被告所犯之罪酌量減輕其刑,自為法之所許。查被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪,本刑為死刑或無期徒刑,本案查得被告賣第一級毒品海洛因之犯行僅八次,其中有四次交易並未完成,所得金額僅共四千元,其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑,而被告甚至並未被查獲持有第一級毒品海洛因,顯見其犯罪之情節尚屬輕微,尚非不可憫恕,情輕法重,若仍判處最輕之本刑無期徒刑,在客觀上顯足以引起一般同情,應依刑法第五十九條之規定,減輕其刑。
(四)被告所犯如附表一編號一至三、附表二、附表三編號一至四所示,即八次販賣第一級毒品既遂罪間,犯意各別,應予分論併罰。
七、撤銷改判之理由:原審以被告所犯罪證明確,因予論罪科刑,固非無見。惟查:
(一)按刑法第五十六條修正後之多次販賣毒品之犯行,除符合接續犯之要件外,應一罪一罰,有最高法院九十六年度第九次刑庭決議可參。又所謂「集合犯」,係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷,客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等;主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意,並秉持刑罰公平原則,加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因,不一而足,其多次販賣毒品之行為,未必皆出於行為人之一個犯意決定;且觀諸毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣毒品罪之構成要件文義,實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質,必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行,故販賣毒品罪,難認係集合犯。茲原審認被告上開犯行係集合犯而論以一罪,自有不當。
(二)原審判決認被告係於九十六年三月十五日、十六日、十九日三次販賣第一級毒品海洛因給戴新通,惟於理由中引用戴新通原審審理時所證之九十六年三月十六日、十八日、十九日三次之時間(見原判決第二頁第23行),卻未說明認定為九十六年三月十五日、十六日、十九日之理由。是原審事實與理由矛盾,自有未洽。
(三)未扣案之行動電話(門號0000000000號)一支,係被告所有,且係販賣第一級毒品對外聯絡所用之物,依毒品危害防制條例第十九條第一項規定,為必要沒收之物,雖未扣案,亦應宣告沒收,原審未予宣告沒收,尚有未合。
(四)本件檢察官對被告起訴之犯罪事實,於被告販賣第一級毒品海洛因給馮榮俊部分,僅起訴於九十六年三月底某日,販賣第一級毒品海洛因給馮榮俊一次,而本院既認被告上開所犯應係數罪,則原審判決另認定被告於不詳時間,亦有以一次一千元之價格販賣第一級毒品海洛因給馮榮俊二次之犯行(即原審判決附表編號二(1)、(2)),顯係訴外裁判,自有未妥。
(五)原審於事實欄中記載被告基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利犯意,先於某不詳時間,向某不詳姓名之人,販入不詳重量之第一級毒品海洛因,即認被告於販入之初即有販賣營利之意圖。是被告販賣第一級毒品海洛因給證人周桓旭雖未完成交易(如附表三編號一至四所示),仍應論以販賣既遂罪。原審竟論以未遂罪,即有未合。
(六)被告上訴意旨,空言原審認事用法有欠允當,雖無理由。然原審既有上開不當之處,自應由本院予以撤銷改判,以期適法。
八、量刑:爰審酌被告前因施用毒品案件,曾經法院裁定送觀察、勒戒,有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑,其清楚知悉販賣毒品海洛因供人吸食,足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心,戕害國人身體健康,惟仍為貪圖一己私利,不惜違法犯紀,販賣毒品供人吸食,對社會治安之破壞及國人身心之戕害甚大,其犯販賣第一級毒品之對象僅有三人,數量不多,犯後已坦承犯行,態度尚佳等一切情狀,分別量處如主文第二項所示之刑,並定其應執行之刑,以示懲儆。再依被告犯罪之性質為販賣毒品,有褫奪公權之必要,併依刑法第三十七條第二項宣告褫奪公權如主文第二項所示,並僅就其中最長期間執行之。
九、沒收部分:
(一)被告販賣海洛因所得(如附表一編號一至三、附表二所示),均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定,諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
(二)被告用以聯絡交易毒品所使用之門號0000000000號之行動電話一支,係被告所有(見警卷第14頁),應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定知沒收,如全部或一部不能沒收時,應追徵其價額。又該行動電話內之SIM卡,依國內電信業者定型化契約之約定,所有權仍屬電信公司所有,故不予宣告沒收。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項,刑法第十一條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款,判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國97年2月29日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰附表一:
┌──┬─────┬────┬────────┬──────┬───────┐│編號│販賣時間│販賣對像│販賣方式及地點│販賣次數及價│處刑│││(民國)│││格(新臺幣)││├──┼─────┼────┼────────┼──────┼───────┤│一│96年3月15│戴新通│戴新通以電話與邱│一千元│處有期徒刑十五│││日18時許│(綽號通│ 勝雄 聯繫購買海洛││年,褫奪公權六│││96年3月16│仔)│因事宜後,甲○○││年。販賣毒品海│││日8時許││於當日,駕駛車牌││洛因所得新台幣│││96年3月19││號碼0991─EC號││一仟元沒收之,│││日18時││自小客車,前往戴││如全部或一部不│││10分許││新通位於台南縣下││能沒收時,以其│││││營鄉中營275號住││財產抵償之。門│││││處(下稱「中營」││號0九二二0七│││││住處)門口,交付││五三0七號行動│││││重量不詳之第一級││電話一支(不含│││││毒品海洛因予戴新││SIM卡)沒收│││││通。││之,如全部或一│││││││部不能沒收時,│││││││應追徵其價額。│├──┼─────┼────┼────────┼──────┼───────┤│二│96年3月16│同上│同上│一千元│同上│││日8時許│││││├──┼─────┼────┼────────┼──────┼───────┤│三│96年3月19│同上│同上│一千元│同上│││日18時10許│││││└──┴─────┴────┴────────┴──────┴───────┘附表二:
┌──┬─────┬────┬────────┬──────┬───────┐│一│96年3月底│ 馮俊榮 (│馮榮俊以電話與邱│一千元│處有期徒刑十五│││某日│綽路推土│勝雄聯繫購買海洛││年,褫奪公權六││││、 俊仔 )│因事宜後,甲○○││年。販賣毒品海│││││即於當日,駕駛車││洛因所得新台幣│││││牌號碼0991─EC││一仟元沒收之,│││││號自小客車,前往││如全部或一部不│││││位於台南縣下營鄉││能沒收時,以其│││││中營村的中營郵局││財產抵償之。門│││││前,交付重量不詳││號0九二二0七│││││之第一級毒品海洛││五三0七號行動│││││因予馮榮俊。││電話一支(不含│││││││SIM卡)沒收│││││││之,如全部或一│││││││部不能沒收時,│││││││應追徵其價額。│└──┴─────┴────┴────────┴──────┴───────┘附表三:
┌──┬─────┬────┬────────┬──────┬───────┐│一│96年3月15│周桓旭(│周桓旭以其持用門│交易未完成而│處有期徒刑十五│││日16時9分│綽號壽司│號為0000000000號│未得款│年,褫奪公權六│││45秒│)│之行動電話撥打邱││年。門號0九二│││││勝雄持用門號為09││0000000│││││00000000號之行動││號行動電話一支│││││電話,與甲○○聯││(不含SIM卡│││││繫購買海洛因事宜││)沒收之,如全│││││,並約定交易地點││部或一部不能沒│││││,嗣甲○○均因另││收時,應追徵其│││││有工作,而未能完││價額。│││││成交易。│││├──┼─────┼────┼────────┼──────┼───────┤│二│96年3月17│同上│同上│同上│同上│││日10時16分│││││││10秒│││││├──┼─────┼────┼────────┼──────┼───────┤│三│96年3月19│同上│同上│同上│同上│││日9時0分41│││││││秒│││││├──┼─────┼────┼────────┼──────┼───────┤│四│96年3月19│同上│同上│同上│同上│││日15時27分│││││││35秒│││││└──┴─────┴────┴────────┴──────┴───────┘