裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第16號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第885號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4773號、第4774號、第5152號、第5357號、第6560號、第6632號、第8759號、第8760號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之改造手槍參支及子彈捌顆均沒收。
事實
一、 李佳興 因收取保護費之事與 楊哲銘 （嗣楊哲銘與警方之槍戰中，遭警擊斃）發生爭執，相約至臺南縣關廟鄉五甲國小談判，遂於民國(下同）95年7月6日晚間10許，攜帶裝有如附表一所示槍、彈之黑色背袋至臺南縣關廟鄉關廟村之超級座釣蝦場，糾集不知其攜帶上開槍、彈到場之乙○○、 郭柏元 、 楊明道 、 黃宇駿 、 吳育銓 、 李春賢 及 楊宗輝 等至上開釣蝦場後，由乙○○駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載李佳興（坐於右前座）、楊宗輝（坐於右後座）及 郭鎮宇 （坐於左後座），黃宇駿駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載吳育銓及 張志聖 （不知李佳興攜帶上開槍、彈），李春賢駕駛車牌號碼0000000號自小客車搭載郭柏元，楊明道獨自駕駛車牌號碼0000000號自小客車，一同在臺南縣關廟鄉境內來回行駛，欲尋找楊哲銘與之談判。李佳興於乘坐乙○○所駕駛之上開自小客車尋找楊哲銘途中，在臺南縣關廟鄉五甲國小附近，自放置在右前座腳踏板處之上開背包內，取出上開3支改造手槍中之1支交予乙○○持有，而乙○○明知具有殺傷力之改造手槍、子彈未經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，仍與李佳興互有不法持有槍、彈之犯意聯絡，伸手拿取之，其2人乃共同持有具有殺傷力之改造手槍、子彈。嗣李佳興及乙○○等上開四輛汽車及人員，於同日晚間11時許，行經臺南縣○○鄉○○路○段與四維街口時，遭遇林禹銘所駕駛搭載楊哲銘及 楊上平 之車牌號碼0000000號自小客車，李佳興另行起意，自上開背袋內取出改造手槍1支，右手持槍伸出車窗外朝上射擊數槍，楊哲銘亦回擊數槍，雙方均無人傷亡(李佳興恐嚇部分業經判刑確定)，雙方開槍後離去現場後乙○○即將該槍槍交還李佳興，李佳興旋約集其等4輛人車至臺南市○○○路路橋下某賓館集合，並由李佳興將如表一所示之槍、彈放置在臺南縣關廟鄉大潭埤親水公園女子廁所馬桶集水槽內，警方循線於96年3月14日凌晨4時30分許，在位於臺南縣○○鄉○○○街○○號之「和平遊戲場」拘提李佳興到案查悉上情，李佳興並於96年3月30日下午5時45分許，帶同員警在上開大潭埤親水公園女子廁所馬桶集水槽內，扣得如附表一所示之槍、彈。
二、案經內政部警政署刑事警察局報由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。故李佳興、李春賢、吳育銓、楊明道等之警訊筆錄，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。李佳興在臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第6632號96年5月28日、96年度偵字第4773號96年3月14日、96年5月8日所為之證述，雖屬審判外之言詞陳述，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
三、內政部警政署刑事警察局96年4月26日刑鑑字第0960051163號槍彈鑑定書，係公務員職務上製作之文書所製作之文書，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，認有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告雖不否認於95年7月6日晚間11時許，駕駛上開6268─JE號小客車搭載李佳興、楊宗輝及郭鎮宇，行經上○○○鄉○○路○段與四維街口，遭遇楊哲銘等人之車輛，李佳興開槍射擊，惟辯稱：當初伊不知道李佳興有帶槍，上車後，李佳興要交1支給伊，伊不想拿槍，故囑其放在駕駛座旁置物箱上，並未持有該槍，嗣臺南市○○○路路橋下某賓館，伊亦未將李佳興所有之3支槍拿到臺南縣關廟鄉大潭埤親水公園女子廁所馬桶集水槽內藏放，本案因伊自95年12月以後與李佳興交惡，李佳興故意誣陷等語。
二、查被告確於上開時間，在其所駕駛之車內，將李佳興所交付之槍、彈收受後，放在駕駛座旁置物箱上，以便隨時可取用等情，業據李佳興於偵查中經具結後之證稱：「到槍擊案現場，在乙○○所駕駛的自小客車上，我將我手提袋打開，自己拿1把槍，也另外拿了1把槍交給乙○○，乙○○有伸手拿走手槍，我不知道他拿槍之後放在那裡，其他的人都不知道我帶槍」(詳96年偵字第6632號卷第84頁)、「95年7月6日的槍擊案，乙○○有開槍是我給他的，他拿1把槍，我只知道我開了4、5槍，不知道他開幾槍」、「當天是我與乙○○持槍，我在他快到五甲國小時，在車上交給他的，他拿到槍後，我不知道他放在那裡」、「槍戰完，我們離開現場時，他在車上把槍還給我」(詳96年偵字第4773號卷第32頁、第59頁、第60頁)。於原審交互詰問時，以證人身分亦具結證稱：「遭遇槍戰時，我有拿槍給乙○○」、「問：乙○○在開車，你如何把槍給他?答：我從袋子拿出槍來，他伸手過來跟我拿」(詳原審卷第179頁、第180頁)，核與證人楊明道於偵查中結證供稱：「我有看到李佳興、乙○○拿槍，乙○○李佳興坐同一台車，對方有對空鳴槍，我有看到乙○○開槍」之情節相符(詳96年偵字第4773號卷第23頁)。即被告乙○○於偵查中亦自承：「李佳興上車後，他拿1把手槍要交給我，我要他把手槍放在駕駛座與副駕駛座中間排擋鎖的置物盒內，置物盒上沒有蓋子，伸手就可以拿槍」、「就本案犯罪事實，我認罪」(詳96年偵字第5357號卷第72頁)，參以乙○○、楊明道均證稱：被告乙○○有開槍等情觀之，被告確有持槍之事實，甚為明確，並其如附表一所示之槍、彈扣案可稽，而扣案之附表一所示槍、彈經鑑定後，其鑑定結果分別見於如附表一所示，認均具有殺傷力，且屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，有警政署刑事警察局96年4月26日刑鑑字第096000051163號鑑定書一份在卷可稽（附於96年度偵字第4773號卷第75至80頁），復有被告李佳興帶同員警扣得上開槍、彈過程之照片20張在卷可憑（附於96年度他字第1329號卷第6至15頁）；是被告所辯並未持有該槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。
三、至於證人楊宗輝於偵審中結證：「95年7月6日晚上我搭乘乙○○所駕駛小客車，並與郭鎮宇坐在後座，未見李佳興拿東西給乙○○，嗣有槍戰，車上只有李佳興開槍，乙○○沒有開槍」（詳96年偵字第6632號卷第42頁、原審卷第183頁至第189頁），證人郭鎮宇於原審審理中到庭結證：「95年7月6日晚上，乙○○開車載我、李佳興及楊宗輝，楊宗輝及我坐在後座，我在車上已經有點睡意，躺在旁邊，後來我們的車子在五甲國小發生槍戰，車上的李佳興有開槍，之後乙○○把車開到一家賓館，我在賓館門口就坐計程車回家，沒有進去」（詳原審卷第189頁至第193頁），徵諸證人楊宗輝及郭鎮宇當時均坐於上開小客車之後座，並未始終特別注意前座之李佳興及乙○○之互動情形，又時值深夜，光線不佳，證人2人應未看到李佳興交付槍枝予乙○○之短瞬情形，況其所證與李佳興、楊明道及乙○○之供述，顯不相符，彼等之證詞，殊不足取。
四、被告於本院審理時又辯稱：本案因伊自95年12月以後與李佳興交惡，李佳興故意誣陷，並舉證人甲○○、丙○○為證。經本院傳訊證人甲○○固證稱：「95年12月間，我在富都電子遊藝場上班，該店是李佳興收受保護費之商店，95年12月間，乙○○曾去砸店，因店老闆與乙○○無關，應是李佳興與乙○○之關係，但我不是很清楚」、「李佳興與乙○○之往來情形我不清楚」、「事後店老闆出來處理，才知是收保護費延伸出來」。而蘇昭亦證稱：「我與李佳興、乙○○均認識，95年12月間李佳興與乙○○曾在關廟鄉超級釣蝦場相遇2人有拉址吵架，吵架的原因大概是錢的問題，其他的事，我不知道」，證人甲○○、丙○○等之證言，均屬傳聞，尚不足為有利於被告乙○○之認定。至被告另要求勘驗96年5月9日偵訊筆錄之被告錄音，否認有認罪一節，經查該筆錄非但經被告親自簽名，並在「認罪」部分予以簽名，以示慎重，有筆錄之簽名可按(詳96年偵字第5357號卷第72頁)，此部分事證甚為明確，本院認無再勘驗之必要，並予敘明。
五、公訴意旨又以：被告與李佳興於雙方開槍後離去現場後，李佳興旋約集其等4輛人車至臺南市○○○路路橋下某賓館集合，乙○○駕駛上開小客車搭載李佳興至該賓館房間內，即接續不法持有槍、彈之犯意聯絡，由李佳興將如附表一所示之槍、彈交予乙○○處理，嗣乙○○將如表一所示之槍、彈放置在臺南縣關廟鄉大潭埤親水公園女子廁所馬桶集水槽內，並託人告知李佳興，因認被告與李佳興共犯持有3支手槍及子彈罪部分。訊據被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊等回臺南市○○○路路橋下某賓館後，李佳興將所有之3支槍拿回，伊並未持往臺南縣關廟鄉大潭埤親水公園女子廁所馬桶集水槽內藏放等語。經查：公訴人認被告有上開犯行，無非以李佳興於偵查中供稱：「事後我們在一家賓館會合，我就將槍全部交給乙○○，我不知乙○○如何處理，我事後都沒有再問了」(詳96年偵字第5357號卷第10頁)及原審供稱：「槍戰後，在臺南市○○○路路橋下賓館，我有將3把槍支交乙○○處理」、「事後乙○○沒有告訴我如何處理」(詳原審卷第181頁、第182頁)為依據，惟李佳興於偵查中卻明確供稱：「槍是我自己拿去放在大潭埤公園女廁所的」、「槍戰完，我們離開現場時，乙○○在車上把槍還給我」(詳96年偵字第5357號卷第59頁)，原審詰問時，辯護人 翁瑞昌 律師質問李佳興：「問：槍戰後，這些槍如何處理?李佳興則不答」，嗣又供承上開槍支係其帶警方到親水公園取出(詳原審卷第179頁)觀之李佳興始則稱：「我就將槍全部交給乙○○處理」，嗣又稱：「槍是我自己拿去放在大潭埤公園女廁所的」。又稱：「不知乙○○如何處理」、「乙○○沒有告訴我如何處理」，竟能自行將上開槍支係其帶警方到親水公園取出，前後所述，自相矛盾，並有重大瑕疵，自不足取，且上情既為被告乙○○否認，又無補強證據止以證明被告乙○○事後有拿如附表一所示之槍彈之犯行，此部分之犯罪，尚屬不能證明，因公訴人認此部分與判罪部分為單一之犯意，屬一罪關係，故不另為無罪之諭知。
六、查具有殺傷力之改造手槍、子彈未經主管機關許可，不得持有，被告未經許可，仍與李佳興互有不法持有槍、彈之犯意聯絡，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其以一持有行為同時觸犯上開之未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有子彈罪等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪論處。被告乙○○與李佳興間，就該等槍、彈均有支配管領之不法實力，故其2人對持有改造手槍及子彈行為，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。扣案如附表一編號1至6所示具有殺傷力之改造手槍3支及子彈8顆，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，至於扣案如附表一編號3至6所示業經試射之子彈5顆，已非違禁物，亦不具殺傷力，該等試射所餘之物，復喪失子彈效用，故不諭知沒收，併予敘明。
七、原審對被告乙○○部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○除與李佳興在車內共同持有1支手槍及子彈外，並未共同持有袋內之3支手槍及子彈，原審竟認被告就該部分屬接續犯，併予論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，固不足取，惟原判決此部分既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、手段、智識程度、擅持槍、彈對於社會秩序及人民生命財產安全造成高度之危險性，嗣於審理中猶飾詞否認，未見悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑三年二月併科罰金新臺幣拾萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之改造手槍3支及子彈捌顆均依法宣告沒收。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國97年2月29日附錄：本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│槍彈│鑑定文號及鑑定結果│├──┼───────┼─────────────────────────┤│一│改造手槍一枝（│⑴文號：內政部警政署刑事警察局九十六年四月二十六日│││槍枝管制編號：│刑鑑字第○九六○○五一一六三號函（見臺灣臺南地方│││0000000│法院檢察署九十六年度偵字第四七七三號卷第七十五至│││八三六）│八十頁）。││││⑵鑑定結果：係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍││││枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，經裝填具││││底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使││││用，研判具殺傷力。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│二│改造手槍一枝（│⑴文號：同上。│││槍枝管制編號：│⑵鑑定結果：係由仿BERETTA廠84型半自│││0000000│動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍│││八三七）│機而成，經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應││││可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│三│改造手槍一枝（│⑴文號：同上。│││槍枝管制編號：│⑵鑑定結果：係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，│││0000000│換裝土造金屬槍管而成，經裝填具底火之適用彈殼測試│││八三八）│，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。│││││├──┼───────┼─────────────────────────┤│四│土造子彈五顆│⑴文號：同上。│││（已試射二顆）│⑵認均係土造子彈，具直徑8.8±0.5mm金屬彈頭，採樣二││││顆以試射法試射，可擊發，認具殺傷││││力。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│五│土造子彈五顆│⑴文號：同上。│││（已試射二顆）│⑵認均係土造子彈，具直徑8.8±0.5mm││││金屬彈頭，採樣二顆以試射法試射，可擊發，認具殺傷││││力│├──┼───────┼─────────────────────────┤│六│改造子彈三顆（│⑴文號：同上。│││已試射一顆）│⑵認均係改造子彈，由金屬彈殼加裝直徑8.4±0.5mm金屬││││彈頭而成，採樣一顆以試射法試射，可││││擊發，認具殺傷力。│├──┴───────┴─────────────────────────┤│備註：員警查扣上開槍、彈時：││編號一改造手槍之彈匣內裝有編號四至六子彈中之一顆。││編號二改造手槍之彈匣內裝有編號四至六子彈中之三顆。││編號三改造手槍之彈匣內裝有編號四至六子彈中之五顆。││其餘之編號四至六子彈中之四顆外放。（參見警卷第27頁）│││││└────────────────────────────────────┘